4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesinde; işçinin izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi halinde işverenin iş sözleşmesini derhal ve tazminatsız şekilde fesih hakkı olduğu düzenlenmiştir. Kanun maddesi oldukça açık gibi gözükse de maddenin uygulamasında dikkat edilmesi gereken önemli hususlar bulunmaktadır.

Öncelikle söz konusu maddede bulunan “bir ay” ifadesinin bir takvim ayını değil “işçinin ilk devamsızlığından itibaren geçecek bir ayı” ifade ettiği bilinmeli ve hesaplama buna göre yapılmalıdır. Aksi halde yapılacak fesih; süre koşulunu sağlamayacağından haklı bir fesih olarak değerlendirilemeyecektir.

Uygulamada işverenler tarafından sıklıkla yapılan hatalardan biri de; kanun maddesindeki sürelere göre işe gelmeyen bir işçinin iş sözleşmesinin doğrudan feshedilmesidir. Oysaki; kanun maddesinin “devamsızlık” ile ifade etmek istediği durum işçinin işe gelmemesinin haklı bir nedeninin bulunmamasıdır. İşçinin sağlık raporunun bulunması, 1. dereceden yakın akrabasının vefatı, tanıklık için mahkemeye davet edilmiş olması gibi haklı bir gerekçesi bulunması halinde devamsızlık yaptığı söylenemeyecektir. Başka bir anlatımla; işçinin işe gelmemesi her koşulda devamsızlık olarak değerlendirilmemelidir.

İşçinin işe gelmemesi durumunda öncelikle gelmediği her bir iş günü için en az iki şahit huzurunda ayrı tutanak tutulmalıdır. Kanun maddesinde böyle bir zorunluluktan bahsedilmemiş ise de İş Mahkemeleri ve Yargıtay’ın işverenin ispat yükü doğrultusunda incelediği bir koşuldur.

Tutanakların düzenlenmesinin akabinde; yukarıda da açıklandığı üzere, işçinin işe gelmeme halinin kanun maddesi uyarınca devamsızlık olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği araştırılmalıdır. Bu araştırma; işveren tarafından işçiye ihtarname gönderilmesi suretiyle işe gelmeme sebebini belgelendirmesi ve sunması için makul bir süre verilmesi yöntemi ile gerçekleştirilebilir.

Süre sonunda herhangi bir haklı gerekçe bildirmeyen işçinin iş akdi feshedilebilecektir. Böylece işveren tarafından usulüne uygun, haklı bir fesih gerçekleştirilmiş olacağından feshe bağlı olarak işçinin kıdem ve ihbar tazminatı hakkı doğmayacaktır.