Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun açıklamalarıyla kurulur. Sözleşme hukukuna hâkim olan en önemli ilke ‘’sözleşme serbestisi’’ ilkesidir. Bu ilke uyarınca taraflar sözleşme kurarken içeriğini ve kapsamını kanunda öngörülen sınırlar çerçevesinde özgürce belirleyebilir. Karşılıklı güven ilişkisine dayanan sözleşmelerin amacı, taahhüt edilmiş olan edimlerin ifasıdır. Sözleşmeler, ahde vefa ilkesi (pacta sunt servanda) gereğince edimlerin ifasının tamamlanması ile sona ererler ancak hayatın olağan akışı halinde birtakım borca aykırılık halleri ortaya çıkabilir. Borcun ihlali halinde alacaklının bundan doğan zararının giderilmesi adına sözleşme kayıt koyma hakkı sözleşme serbestisi ilkesi gereğince mümkün olup, aynı zamanda bu kayıt bir teminat sağlama aracıdır. İşte borca aykırılık hallerinde alacaklıyı korumak adına alınan önleme ‘’cezai şart’’ denilmektedir.
Cezai şart (penal clause) nedir?
Borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmeyen borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Cezai şart, borca aykırılık halinde alacağın teminatını sağlamaya yarayan bir araç olmakla beraber cezai şart sayesinde alacaklı ispat yükü gibi bir zorlukla karşılaşmadan borçlunun, borcunu ifa etmemesi halinde kendisine verilecek bir edimi kararlaştırabilir. İşte bahsi geçen bu edime ‘’cezai şart’’ ve ödenecek cezaya ‘’sözleşme cezası’’ denilmektedir. Sözleşme cezası, borcun ihlali üzerine ödenecek bir götürü tazminat olması nedeniyle, cezanın miktarı alacaklının zarar görüp görmemesine göre değişmez.
Neden sözleşmede cezai şart belirlemek faydalıdır?
Cezai şartın en önemli işlevi; borcun ihlal edilmesi üzerine borçlunun, belirsiz bir kanuni tazminat yükü altına girmesinin önüne geçilip, alacaklının zararına bağlı olmaksızın önceden, belirli ve kesin bir ceza kararlaştırılmasıyla, borçluyu dürüst ifada bulunmaya zorlaması ve böylece asıl alacağı güvence altına almasıdır. Cezai şart asıl borca bağlı fakat asıl borç ceza şartına bağlı değildir. Cezai şart, kaynağı mevcut bir borç ilişkisine bağlı bir ek anlaşma olması nedeniyle ya asıl sözleşmenin bir hükmü ya da ayrı bir ek anlaşma ile düzenlenir. Uygulamada cezai şartın çoğunlukla sözleşmeden doğan borçlar için kararlaştırıldığına rastlansa da geçerli ve henüz ifa edilmemiş her türlü borç için kararlaştırılabilir. Cezai şart bir bağlı borç olması nedeniyle geçerliliği asıl borcun geçerliliğine, şekli asıl borcun uyulması gereken şekil şartına bağlıdır. Kanun koyucu ceza şartının talep edilmesini borca aykırılığın kusurlu bir şekilde ihlaline bağlamıştır. Belirtilmesi gerekir ki cezai şart geçerli olsa da bu şarta bağlanan asıl borca kefil olanın, bu cezadan sorumlu olacağına dair yapılan anlaşmalar TBK 589/f.4 uyarınca geçersiz sayılacaktır.
Cezai şartın belirlenmesi:
Cezai şartın düzenlendiği TBK m.182’nin lafzından anlaşılacağı üzere taraflar cezanın miktarını ve cezaya ilişkin edimi sözleşme serbestisi ilkesi gereği serbestçe belirleyebilir. Bununla birlikte uygulamada cezai şart çoğunlukla alacaklıya ödenecek bir miktar para olarak kararlaştırılmaktadır. Cezayı aşan zararın tazmini için ise alacaklının borçlunun kusurunu ispatı gerekmektedir.
Yargıtay kimi kararlarında para borcu için cezai şart kararlaştırılamayacağı görüşünü benimsemiştir. Para borçları için cezai şart kararlaştırılsa da bu halde temerrüt faizi istenemeyecektir. Zamanaşımına uğramış bir borcun ifa edileceği hususunda bir ceza koşulu kararlaştırılmışsa, ifa etmeme halinde bu ceza istenebilir. Bir tür eksik borç olan ahlaki ödevin ifası niteliğinde bir borç için de cezai şart kararlaştırılabileceği ve borcun ihlali halinde cezanın istenebileceği kabul edilmektedir. Konut ve çatılı işyeri kiralarında kira bedelinin zamanında ödenmemesi hali için cezai şart belirlenemez.
Cezai şartın türleri:
İfa yerine istenebilecek sözleşme cezası: TBK 179/f.1 “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.” Hükümden anlaşıldığı üzere, cezai şartın belirlendiği durumlarda kural olarak, ifa ya da cezai şarttan sadece biri talep edilebilecektir. İfa yerine istenebilecek sözleşme cezası asıl borcun ifasından vazgeçilip, bu borç yerine istenilen cezadır. Cezanın ödenmesi talep edildiğinde asıl borcun ifasından vazgeçilmiş olunur. Seçimlik haklarından biri kullandığı vakit, artık diğeri tercih edilemez. Bu kural emredici değildir. Taraflar sözleşmede hem ifanın hem de cezai şartın talep edilebileceğini kararlaştırabilirler.
İfayla birlikte istenebilecek sözleşme cezası: TBK179/f.2 “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” Bazı borç ihlallerinde alacaklının hem ifayı hem cezayı isteyebilmesi söz konusu olabilir. Aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça, zamanında veya yerinde ifa etmeme hali için ceza kabul edilmişse hem ifanın hem cezanın kabul edilmesi esası uygulanır. Taraflar dilerlerse zamanında veya yerinde ifa etmeme hallerinde de ifa veya cezai şarttan birinin talep edilebileceği karşılaştırabilirler. Ancak, alacaklı çekince koymadan ifayı kabul ederse ceza isteme hakkını kaybeder. Bu nedenle alacaklı ifadan önce ya da en geç ifa sırasında ifaya eklenen cezayı da talep etmeli yahut ifayı talep ederken ceza tutarını talep hakkını saklı tuttuğunu belirtmelidir.
Dönme cezası: TBK 179/f.3 Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” Diğer iki cezai şart borçlunun borcunu ihlali neticesinde alıcıya bir talep hakkı sağlıyorken dönme cezası herhangi bir ihlal söz konusu olmadan belirli bir miktarın ödenmesi ile sözleşme ilişkisini ortadan kaldırma imkânı tanımaktadır. Bu sayede borçlu, ceza miktarını ödeyerek yahut ödemeyi teklif ederek bir gerekçe belirtmeksizin sözleşmeden dönme imkanına sahip olmaktadır. Sözleşmeden dönme hakkı kanundan doğan bir sebebe dayanıyorsa bu durumda dönme cezasından bahsedilmeyecektir.
Cezai şartın kusur ile ilişkisi:
TBK’daki temel prensibe göre tazminat isteme hakkı borçlunun kusurlu olmasına bağlıdır. Cezai şart hükümleri de buna uygun şekilde borçlunun kusuruna bağlı olarak düzenlenmiştir. Bu durum TBK 182/2’de “Asıl borç sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hale gelmişse, cezanın ifası istenemez.” şeklinde belirtilmiştir.” Buna göre borçlunun kusurlu olmadığı bir imkânsızlık durumunda cezai şart talebi söz konusu olmayacaktır. Yargıtay da 22.03.1999 tarihli 1998/4919 E., 1999/1092 K. sayılı kararında bu hususu “Davacı kusursuz olduğundan cezai şart isteminin reddine karar verilmesi gerekir.” şeklinde ifade etmiştir. İspat yükü bakımından da temel prensip geçerlidir. Borçlu ancak kusuru bulunmadığını ispat ederek cezai şartı ödemekten kurtulabilecektir. Bu noktada alacaklının borçlunun kusuru olduğunu ispat etmesine gerek yoktur. Kanun koyucu ispat yükünü borçluya yüklemiştir. Borçlu kusursuzluğunu ispat edemediği takdirde cezai şart muacceliyet kesbeder. Somut olayda kanunda öngörülmüş bir kusursuz sorumluluk hali mevcut ise, borçlunun kusurlu olup olmamasının cezai şartın muacceliyetine bir etkisi olmaz.
Cezanın azaltılması:
Kanun koyucu her ne kadar ceza miktarının tarafların sözleşmede serbestçe belirleyebileceğini söylüyor olsa da menfaatler dengesi gereğince bu miktarın hakkaniyetli olması gerekir, aksi halde hâkim ceza miktarının aşırı bulursa bu miktarı takdir yetkisini kullanarak re’sen indirebilir. Bahsi geçen bu durum, işin ve kişilerin hukuki konumlarına göre değişmektedir. Böylelikle zayıf durumda bulunan borçlunun menfaatleri gözetilmiş olur. Aşırı cezai şartın indirilmesi kamu düzeninden olup borçlunun bunun için ayrıca bir talepte bulunmasına gerek yoktur. Hâkimin cezai şartın aşırı olması sebebiyle hakkaniyetli davranıp indirime gidebileceğinin istisnasını ticari işler oluşturmaktadır. Bu halde tacir, ceza miktarı aşırı olsa dahi, borçlu aleyhine konulmuş aşırı cezai şartta indirim yapamaz. Bunun söz konusu olması için işin ticari iş niteliğinde olması ve borçlunun tacir olması gerekmektedir. Bir tacirin, ticari işi ile ilgili düzenlediği sözleşmede bulunan ceza koşulu ne kadar aşırı olursa olsun TTK m.22 uyarınca tacir bu aşırı miktarın indirimi talebinde bulunamaz fakat tacir işin niteliğinin adi iş niteliğinde olduğunu ispat ederse cezai şartın aşırılığının hâkimin hakkaniyetine göre indirilmesi isteminden bahsedilebilir. Tacir olmanın nimetleri olduğu kadar külfetleri de olduğu kabul edilmekte ve bir tacirden sözleşmenin her aşamasında basiretli bir iş adamı gibi davranması beklenmektedir. Tacirler bakımından cezai şartta indirim yapılması ancak ve ancak ahlaka ve kişilik haklarına aykırı bir durumun mevcudiyetinde söz konusu olmaktadır. Borçlu tacirin mahvına sebep olacak kadar ağır bir şart düzenlenmesi halinde de uygulamada indirime gidilmekte ve Yargıtay kararlarından bu görüşe ulaşılabilmektedir.
Cezai şartın hükümsüzlüğü:
Ceza olarak kararlaştırılan husus, kanuna, ahlaka veya kişilik haklarına aykırı nitelikte veya imkansızsa hükümsüz olur ancak bu hükümsüzlük asıl borcun geçerliliğini etkilememektedir. Ayrıca borcun ihlali halinde borçlunun bir edimi yerine getirmesi değil de bir hak veya yetisini kaybetmesi ceza olarak kararlaştırılmışsa bu da cezai şart olarak sayılmayacaktır.
Sözleşmeden dönme halinde borç ilişkisi geçmişe etkili sona erdiği için cezai koşul da ortadan kalkar fakat eğer sözleşmede dönme halinde de cezai koşul ödeneceği kararlaştırılmış olursa, bu halde cezai şart ortadan kalkmaz. Fesih halleri geleceğe etkili olacağı için fesih bildiriminden önceki zamana ilişkin ihlallerde cezai şart talep edilebilir.
Götürü bedel ve cezai şart:
Tacirler arasında ve ticari işletmeyi ilgilendiren işler söz konusu olduğunda sözleşmeyle belirlenmiş cezai şartın aşırı olması halinde ilgili şartın değiştirilebilmesi ile taraflarca önceden belirlenmesi götürü bedelin değiştirilebilmesinin şartları benzerlik göstermektedir. TBK m.480’de düzenlenen götürü bedel iş sahibi ile yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde baştan kararlaştırılan, sabit, değiştirilemez bir bedeldir. Götürü bedel belirlemek genellikle iş sahibi açısından avantajlıdır. Sözleşmedeki dengelerin tarafların aleyhine, katlanamaz biçimde değişmesi ahde vefa ilkesinin ve götürü bedelin değişmezliği ilkesinin istisnasıdır. Taraflarca sözleşmede önceden belirlenmiş götürü bedelin değiştirilebilmesi için öngörülmeyen, öngörülmesi beklenmeyen bir halin olması ve bunun eserin yapılmasına engel olması yahut güçleştirmesi halinde yüklenici, hâkimden sözleşmenin uyarlanmasını talep edebilecek bu mümkün değilse sözleşmeden dönme hakkına sahip olacaktır.