İşçiye Zorunlu Aşı Uygulanması Hususunda Hukuki Değerlendirme;

Salgın hastalık olağanüstü bir durumdur. Hukuk her şeyi düzenlediği gibi olağanüstü durumları da düzenlemektedir. Olağanüstü durumlar gerek anayasalarda gerekse uluslararası sözleşmelerde savaş veya ulusun yaşamını tehdit eden başkaca tehlike adı altında düzenlenmiştir (Bkz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 15, BM Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi m. 4, 1982 Anayasası m. 15 ve 119). COVID-19 küresel salgını ile etkili mücadele için birçok ülke olağanüstü hal ilan etmiş ve olağanüstü hal hukukunu devreye sokmuştur. Türkiye’de COVID-19 nedeni ile olağanüstü hal ilan edilmediğinden konuyu olağan hukuk çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir.

Salgın hastalık halinde, hukuk terazisinin bir kefesinde “salgın hastalıkla mücadele için alınacak önlemler”, diğer kefesinde ise “bireysel hak ve özgürlükler” yer almaktadır. Bu tartımı aşı konusu ile sınırlandırdığımızda ise bir kefede “zorunlu aşı” diğer kefede “vücut dokunulmazlığı” ile karşılaşmaktayız. Vücut dokunulmazlığı ise yine ulusal anayasalarda ve uluslararası insan hakları sözleşmelerindeki (İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi m. 12, BM Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi m. 17, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 8) temel haklar kapsamında görülmektedir.

Türkiye’de salgın hastalıklar konusu 1930 tarihli Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda düzenlenmiştir. Adı geçen kanunun 57. maddesi mücadele edilecek salgın hastalıkları tek tek saymaktadır. Bu hastalıklar şunlardır: Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi – paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) – bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), çocuk felci, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalığı.

Aşı bir tıbbi müdahaledir ve tıbbi müdahalenin genel şartlarından aydınlatma ve rıza şartına da tabidir. Aşının önleyici nitelikte olması tıbbi müdahale olmadığı anlamına gelmemektedir. Aşının Bakanlığın bir programı çerçevesinde rutin olarak yapılması, aydınlatma ve rıza zorunluluğunu kaldırmamaktadır. Aydınlatma ve rıza zorunluluğu, ancak açık bir kanun hükmü ile kaldırılabilir. Mevzuatımızda ve Umumi Hıfzısıhha Kanunu (UHK)’nda açık bir şekilde zorunlu olduğu belirtilenler dışında, hiçbir aşı zorunlu değildir. Bu kanun dışındaki bütün aşılar bakımından aydınlatma ve rıza zorunluluğu vardır. UHK’nın 72. maddesinde belirtilen aşılar, “genel aşı zorunluluğu” getirmemektedir. Zira bu hükme göre; Sağlık Bakanlığı, öncelikle salgını belirler ve ondan sonra aşı zorunlu olabilir. Dolayısı ile bu hükmü, genel aşı zorunluluğunun hukuki dayanağı yapmak mümkün değildir.

Dolayısıyla mevcut mevzuat ve hukuki öngörülebilirlik kapsamında COVID-19’a karşı geliştirilebilecek bir aşının, hukuken zorunlu aşı kapsamında olmadığı söylenebilir. Bu haliyle kanun kapsamına alınmadan böyle bir zorunlu aşı uygulaması ise anayasanın ihlali anlamına gelecektir. Bu nedenle mevcut durumda işverenler tarafından, işçilere zorunlu aşı uygulaması getirilmesi yasalara aykırılık teşkil etmektedir.

Ülkemize Zorunlu Aşı Uygulaması Getirilebilir mi?

Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi, biyoetik meselelerini insan hakları çerçevesine oturtan ilk bağlayıcı insan hakları belgesidir. Bu metin bir bildiri (deklarasyon) değil, sözleşmedir (konvansiyon) ve bu nedenle kendisine taraf olan devletleri bağlamakta, onlara çeşitli yükümler getirmektedir. Biyotıp Sözleşmesi Anayasa’nın 90. maddesinde ifade edilen temel haklara ilişkin uluslararası anlaşmalardan biridir. Bu sebeple Biyotıp Sözleşmesi ile kanunlar arasında bir çelişki çıkarsa, uyuşmazlık Biyotıp Sözleşmesi’ne üstünlük tanınarak çözümlenecektir.  

            Sözleşme, Avrupa Konseyi ve Birleşmiş Milletler’in temel insan hakları sözleşmeleri ile tıbbın gereklilikleri arasında bir denge kurmaya çalışmaktadır. İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi de ana ilke olarak “tıbbi müdahalelere rıza” kavramını öne çıkarmaktadır. Sözleşme açıkça müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında önceden bilgilendirme sonrası özgürce verilecek rıza şartını koymuştur.

            Ancak aynı Sözleşmenin ‘Hakların Kullanımının Kısıtlanması’ başlıklı 26’ıncı madde hükmünde “Bu Sözleşmede yer alan haklar ve koruyucu hükümlerin kullanılmasında, kamu güvenliği, suçun önlenmesi, kamu sağlığının korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için kanun tarafından öngörülen ve demokratik bir toplumda gerekli olanlardan başka kısıtlama konulmayacağı” açıkça belirtilmiştir. Madde hükmünden hareketle, bireysel özerklik karşısında toplum ve kamu sağlığını korumak amacıyla bireysel özerkliğe kısıtlama getirilebileceği sonucu çıkmaktadır.

            Başka bir ifade ile, hali hazırda ülkemizde herhangi bir aşı zorunluluğu uygulaması bulunmaması karşısında ülkemizin taraf olduğu Biyotıp Sözleşmesi’ne istinaden çıkarılması muhtemel Cumhurbaşkanı Kararnamesi ile ülkemizde aşı zorunluluğu getirilmesinde herhangi bir hukuki sakınca bulunmamaktadır.

            Burada tekrar önemle belirtmemiz gerekir ki, güncel mevzuat uyarınca ülkemizde henüz aşı zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu haliyle şuan için işverenlerin, aşı zorunluluğu adı altında İşletmesel Karar alma olanağı bulunmamaktadır. Ancak ulusal ve uluslararası hukuk ölçeğinde düşünüldüğünde, ülkemize aşı zorunluluğu uygulaması getirilmesi olanağı mevcuttur.

Hali Hazırda İşverenlerin Aşı Uygulamasında İzleyeceği Yollar Nelerdir?

            İşverenlerin hukuken herhangi bir şekilde kişilik hakkını ihlal etmesi ve de buna bağlı olarak fesih gerçekleştirmesi mümkün olmayacağından, işçileri zorlamak yerine aşı olmaya teşvik eden ve aşının faydalarını belirten bilgilendirmeler yapmasını, seminerler düzenlemesini, çeşitli broşürler ve videolar hazırlamasını, sözlü/yazılı – toplu/bireysel bilgilendirmeler yapmasını önermekteyiz. Yine aşıyı yönetimsel karar ile işyeri uygulaması haline getirmek isteyen işveren, covid-19 aşısı olan çalışanlara ek menfaat sağlayarak, ek idari izin vererek, aşı olmak için sağlık merkezlerine gidiş yol masraflarını karşılayarak teşviklerde bulunabilirler. Bu kapsamda işçilerin, aşı bakımından olumlu izlenimleri oluşabilecek ve kendi istekleriyle aşı olmaları sağlanabilecektir.

            Diğer yandan İşveren, aşı olunması gerekliliğini iş yeri politikası haline getirmiş, işyeri yönetmeliğinde belirtmiş ve buna bağlı teşvik edici bilgilendirmeler yapmış olmasına rağmen işçi aşı olmaya yanaşmıyorsa bu durumda işçinin iş sözleşmesi gerekliliği ispatlandığı ölçüde ancak 4857 sayılı İş Kanunu madde 18 kapsamında “geçerli nedenlerle” feshedilebilecektir. Bu aşamada, işverenlerin diğer çalışanların sağlığını korumak yükümlülüğü karşısında; aşı olmayan çalışanların çalışmaya devam etmelerinin İSG riski doğuracağı açıktır. Aşı olmayan çalışan sağlığı açısından bir risk oluşmasa dahi, işyeri nezdinde işin işleyişinin bozabilme ihtimali de ayrıca değerlendirilmelidir.

Ancak, konuya ilişkin yargının yaklaşımı henüz belirli olmadığından, geçerli nedenle fesih yapılsa dahi, işe iade davası ve sonuçları veya çalışan iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için gerekli şartları taşımıyorsa kötü niyet tazminatı riski mevcut olacağını da belirtmek gerekir.

İşçinin Sağlık Verilerinin (Aşı denetimi, PCR testi vs) Denetlenmesinin KVKK Açısından Değerlendirmesi;

Tüm Dünya ve Ülkemizi etkileyen COVID-19 virüsü salgınının yayılmasını engellemek ve etkilerini hafifletmek adına kamu kurum ve kuruluşları gerekli adımları atmakta ve çeşitli önlemler alınması suretiyle mücadele etmektedir. Bu önlemlerin alındığı çoğu durumda özel nitelikli kişisel veriler de (sağlıkla ilgili veriler vb.) dahil olmak üzere pek çok kişisel verinin (TC kimlik no, ad, adres, işyeri, seyahat bilgileri gibi) işlenmesi kaçınılmazdır. Belirtmek gerekir ki, bu istisnai zamanlarda dahi veri sorumluları ve veri işleyenlerin, ilgili kişilerin kişisel verilerinin güvenliğini sağlamaları gerekmektedir.

6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununun 5 inci maddesinde kişisel verilerin işlenme şartları, 6 ncı maddesinde ise sağlık verilerinin dahil olduğu özel nitelikli kişisel verilerin işlenme şartları belirlenmiştir. Kanunun 6 ncı maddesinde özel nitelikli kişisel verilerin ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenemeyeceği belirtilmekle birlikte “sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel verilerin, kanunlarda öngörülen hâllerde, sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel verilerin ise ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebileceği” düzenlenmiştir. Bu çerçevede, özellikle sağlık verilerinin işlenmesi açısından çalışanın rızasını alma yoluna gidilmesi tercih edilebileceği gibi, salgının yayılma hızı düşünülürse, çalışan kendi rızası ile de hastalık bildirimi yapabilecektir. Açık rıza dışındaki şartlar dâhilinde ise, sağlık verilerinin “iş yeri hekimleri” tarafından işlenmesi söz konusu olacaktır.

Bu noktada hatırlatılması gereken diğer önemli bir konu da işlenen kişisel veriler ile ilgili olmak üzere aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmiş olmasıdır. Bu anlamda, kişisel verileri işleyen veri sorumluları, kişisel verilerin toplanma amacı ve ne kadar süreyle saklanacağı hususu da dâhil olmak üzere, uyguladıkları önlemler konusunda şeffaf olmalıdır. COVID-19 virüsünün yayılmasını önleme bağlamında, veri sorumlusu ve veri işleyenler tarafından başta sağlık verisi olmak üzere herhangi bir veri işleme faaliyetinde, kişisel verilerin güvenliğini sağlayacak gerekli idari ve teknik tedbirler alınmalıdır. Etkilenen kişilerin verileri açık ve zorunlu bir gerekçe olmaksızın herhangi bir üçüncü tarafa ifşa edilmemelidir.

Özetlemek gerekirse; işçiye ait COVID-19 kapsamında aşı durumu, PCR testi sonucu gibi sağlık verilerin denetlenmesi işyeri hekimleri tarafında açık rızaya bağlı olmadan gerçekleştirilebilecektir. Ancak her ne kadar burada açık rıza şartı aranmasa da işçiye bu doğrultuda Aydınlatma yapılması zaruridir. Bu nedenle işverenler tarafından işçiye ulaştırılacak “COVID-19 Sağlık Verileri Hakkında Aydınlatma Metni” hazırlanması şartı bulunmaktadır. Yine önemle belirtmek gerekir ki, işbu verilere ulaşım yetkisi açık rıza bulunmayan durumlarda sadece kanunda belirlenen yetkili kişilere aittir. Başka bir anlatımla, İşveren ve/veya işveren yetkilileri tarafından bu verilere ulaşılmak istenirse, işçinin hali hazırda açık rızasının alınması şartı hâsıl olacaktır. Ancak işveren nezdinde, işçinin PCR testi sonucu verilerinin öğrenilmesi saiki pozitif yani hastalık durumuna özgü olduğu varsayımında, hali hazırda hastalık durumunda yetkili kurum ve kuruluşlara bilgi verilmesi zorunlu bulunması nedeniyle; aksi negatiflik durumunda ise zaten bu verilerin işverenle paylaşılmasına hacet bulunmadığı kanaatindeyiz. Bu nedenlerle, işçinin COVID-19 sağlık verilerinin işyeri hekimi ile işçi arasında kalması koşulu ile açık rıza aranmaksızın düzenli periyodlar halinde işçinin bahse konu verileri denetlenebilecektir. Eğer ki işbu verilere ulaşılması konusunda işveren ısrarcı ise, işçilere yönelik Açık Rıza Metni oluşturması, bu metinlerin eşitlik ilkesi gereği tüm çalışanlara sunulması ve çalışanların özgür iradesine dayalı olarak imzalarının alınması gerekecektir.