Kategoriler
Makaleler

İşçinin Devamsızlığı Sebebiyle İşveren Tarafından Yapılacak Fesihlerde Dikkat Edilmesi Gerekenler

İşçinin Devamsızlığı Sebebiyle İşveren Tarafından Yapılacak Fesihlerde Dikkat Edilmesi Gerekenler

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesinde; işçinin izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi halinde işverenin iş sözleşmesini derhal ve tazminatsız şekilde fesih hakkı olduğu düzenlenmiştir. Kanun maddesi oldukça açık gibi gözükse de maddenin uygulamasında dikkat edilmesi gereken önemli hususlar bulunmaktadır. Öncelikle söz konusu maddede bulunan “bir ay” ifadesinin bir takvim ayını değil “işçinin ilk devamsızlığından itibaren geçecek bir ayı” ifade ettiği bilinmeli ve hesaplama buna göre yapılmalıdır. Aksi halde yapılacak fesih; süre koşulunu sağlamayacağından haklı bir fesih olarak değerlendirilemeyecektir. Uygulamada işverenler tarafından sıklıkla yapılan hatalardan biri de; kanun maddesindeki sürelere göre işe gelmeyen bir işçinin iş sözleşmesinin doğrudan feshedilmesidir. Oysaki; kanun maddesinin “devamsızlık” ile ifade etmek istediği durum işçinin işe gelmemesinin haklı bir nedeninin bulunmamasıdır. İşçinin sağlık raporunun bulunması, 1. dereceden yakın akrabasının vefatı, tanıklık için mahkemeye davet edilmiş olması gibi haklı bir gerekçesi bulunması halinde devamsızlık yaptığı söylenemeyecektir. Başka bir anlatımla; işçinin işe gelmemesi her koşulda devamsızlık olarak değerlendirilmemelidir. İşçinin işe gelmemesi durumunda öncelikle gelmediği her bir iş günü için en az iki şahit huzurunda ayrı tutanak tutulmalıdır. Kanun maddesinde böyle bir zorunluluktan bahsedilmemiş ise de İş Mahkemeleri ve Yargıtay’ın işverenin ispat yükü doğrultusunda incelediği bir koşuldur.Tutanakların düzenlenmesinin akabinde; yukarıda da açıklandığı üzere, işçinin işe gelmeme halinin kanun maddesi uyarınca devamsızlık olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği araştırılmalıdır. Bu araştırma; işveren tarafından işçiye ihtarname gönderilmesi suretiyle işe gelmeme sebebini belgelendirmesi ve sunması için makul bir süre verilmesi yöntemi ile gerçekleştirilebilir. Süre sonunda herhangi bir haklı gerekçe bildirmeyen işçinin iş akdi feshedilebilecektir. Böylece işveren tarafından usulüne uygun, haklı bir fesih gerçekleştirilmiş olacağından feshe bağlı olarak işçinin kıdem ve ihbar tazminatı hakkı doğmayacaktır.

Kategoriler
Makaleler

Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Yayımlanan Tebliğ

Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Yayımlanan Tebliğ

Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin (İhracat Bedelleri Hakkında) Tebliğ 04.09.2018 tarihli ve 30525 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. 04.09.2018 tarihli ve 30525 Sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan ve aynı gün yürürlüğe giren bu Tebliğ hükümleri yürürlük tarihinden itibaren 6 ay süresince geçerlidir. Döviz cinsinden kullandırılan kredilere merbut düzenlemeler getiren 11.08.1989 tarihli ve 20249 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 32 sayılı kararın ihracat bedellerinin tasarrufunun serbestliği ile ilgili 8 inci maddesine istinaden hazırlanan bu Tebliğinin amacı ihracat bedellerinin yurda getirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. İlgili Tebliğe göre Türkiye’de yerleşik kişiler tarafından gerçekleştirilen ihracat işlemlerine ilişkin bedeller, ithalatçının ödemesini müteakip doğrudan ve gecikmeksizin ihracata aracılık eden bankaya transfer edilir veya getirilir. Bedellerin yurda getirilme süresi fiili ihraç tarihinden itibaren 180 günü geçemeyeceği gibi söz konusu bedellerin en az %80’inin de bir bankaya satılması zorunludur. İhracat işlemlerine ilişkin bedellere yönelik birden fazla ödeme şekli öngören Tebliğ, ihracat bedellerinin Türk parası veya döviz üzerinden yurda getirilmesini esas alıp, Türk parası üzerinden yapılan ihracat karşılığında döviz getirilmesine imkan sağlamıştır. Eğer ihracat peşin döviz karşılığında yapılacaksa 24 ay içinde gerçekleştirilmesi zorunludur. Ayrıca ihracat bedelinin yolcu beraberinde efektif olarak yurda getirilmesi halinde gümrük idarelerine beyan edilmesi zorunludur. 30525 Sayılı Tebliğ Bakanlığa bu Tebliğin tatbikatını temin etmek amacıyla gerekli göreceği her türlü tedbiri alma, haklı durumları değerlendirip sonuçlandırma, tereddütlü hususları giderme, Tebliğde öngörülen haller dışında kalan özel durumları inceleyip sonuçlandırma, döviz getirme sürelerini uzatma, döviz getirme zorunluluğunu kısmen veya tamamen kaldırma, bu Tebliğde öngörülen miktarlar ile süreleri belirleme ve değiştirme yetkisi tanımıştır. Sonuç olarak; Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar ile ihtiyaç duyulması halinde ihracat bedellerinin yurda getirilmesine ilişkin düzenleme yapma hakkını saklı tutan Bakanlık, 8 inci maddede yaptığı değişiklik ile ihracat bedellerini aracı bankaya ivedi bir şekilde yatırılmasını ve yurda getirilmesini hedeflemiştir.

Kategoriler
Makaleler

İmar Barışı Çerçevesinde Yapı Kayıt Belgesi Alma Süreci

İmar Barışı Çerçevesinde Yapı Kayıt Belgesi Alma Süreci

Çarpık kentleşme; endüstriyel ve kültürel açıdan gelişmiş kentlerimizin, şimdiki adıyla büyükşehirlerimizin en büyük problemlerinden biridir. 1940-1950 yılları arasında filizlenmeye başlayan kentleşme süreci 1950li yıllarda köyden kente göçün kontrolsüz şekilde artması ve buna bağlı olarak dar gelirli ailelerin konut ihtiyacını karşılayacak etkin bir politika yaratılamaması sebebiyle gelişimini tamamlayamamıştır. Bir gecede inşa edilen yapıların yanında kaçak yapılaşma, inşaat ruhsatına aykırı şekilde yapılan inşaatlar ülkemizdeki çarpık kentleşme sorununun başlıca nedenleridir. Dağınık, düzensiz bir görüntü oluşturmasının yanında çarpık kentleşme; şehir kaynaklarını (içme suyu vb.) tehdit etmekte, kamunun kullanımına ayrılan alanları işgal etmekte ve altyapı hizmetlerini sekteye uğratmaktadır. 2010 yılında hazırlanan İnşaat Sektör Raporu’nda 1948 yılında 25-30 bin civarında olan gecekondu sayının 1980’li yılların ortasında 1,5 milyonu geçtiği, 2010 yılında ise 2,2 milyon dolayında olduğu ifade edilmektedir. Günümüzde ise imar barışı uygulamasından yararlanmak isteyen, imara aykırı veya mülkiyet sorunu çözülememiş, ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılmış yapıların sayısının yaklaşık olarak 16 milyon olduğu tahmin edilmektedir. Kamuoyunda son günlerde sıkça duyulan imar barışının başlıca amacı ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılmış olan tüm yapıları kayıt altına almaktır. Kanun koyucu, bahsi geçen” İmar Barışı” için yasal dayanak oluşturmak amacıyla 11.05.2018 tarihinde 3194 Sayılı İmar Kanunu’na Geçici 16. maddeyi eklemiştir. Bu geçici 16. maddenin yürütülmesi için Yapı Kayıt Belgesi Verilmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ yayımlanmıştır. Bu Tebliğ, 31.12.2017 tarihinden önce yapılmış yapıları kapsamaktadır. İnşaat ruhsatı bulunmayan veya inşaat ruhsatı eklerine aykırı olarak inşa edilmiş binaların malikleri veya vekilleri 31.12.2018 tarihine kadar, Bakanlığın yetkilendirdiği yapı denetim kuruluşlarına başvurduğu halde Yapı Kayıt Belgesi alabilecektir. Öte yandan, inşaat halindeki yapılara da 31 Aralık 2017 tarihi itibarıyla bitmiş kısımları için ilave inşaat alanı ihdas etmemek şartıyla Yapı Kayıt Belgesi verilebilecektir. Ayrıca Yapı Kayıt Belgesi verilen kısımların eksik inşaat işleri tamamlanabilecektir. Bu yapı kayıt belgesinin hukuki niteliği konusunda tartışmalar olmakla beraber iskân raporuna (yapı kullanım izin belgesine) benzediği görüşü baskındır. Ancak yapı kayıt belgesinin iskân raporundan ayrıldığı en önemli nokta, ilgili bina kentsel dönüşüm uygulamasına tabi tutuluncaya veya yeniden yapılıncaya kadar geçerli olmasıdır. İmar barışı ile arsası problemsiz olan her yapı kat mülkiyetine geçmiş olacak ve daha önce kredi çekilemeyen birçok taşınmaz krediye uygun hala gelecektir. Yapı kayıt belgesi ile vatandaşlarımız devlete ve belediyeye tanıtılmış olacak, husumet son bulacaktır. Yapı Kayıt Belgesi verilen yapılarda ruhsat alınmaksızın yapılabilecek basit onarım ve tadilatlara izin verilen düzenleme kapsamında belge sahibi yapılarda iş yeri açma ve çalışma ruhsatı da yapı kullanma izin belgesi aranmaksızın verilebilecektir. Başvuruda bulunan kişiler 31 Aralık 2018 tarihine kadar kayıt bedellerini ödeyecektir. Yapılacak başvuru için yapı maliyeti arsa emlak değeri toplamı üzerinden; konutlarda yüzde 3, ticari yapılarda ise yüzde 5’tir. Kayıt bedeli her bina ve yapıya göre (kat sayısı, konut tipi, kullanım amacı vb.) değişiklik gösterecektir. İmar barışı sayesinde konutu tapu kayıtlarında arsa olarak göründüğü için elektrik, su, doğalgaz aboneliği alamayan vatandaşların cezaları iptal edilecek ve bağlantıları hemen yapılabilecektir. İmar Kanunu’na göre taşınmaz hakkında alınmış yıkım kararları ve idari para cezaları varsa bunlar iptal edilecektir. Yapı Kayıt Belgesi aldıktan sonra yapı ruhsatı alıp da yapı kullanma izin belgesi almamış veya yapı ruhsatı bulunmayan yapılarda, maliklerin tamamının muvafakati ile tapuya müracaat edilerek ve yapı kayıt belgesi için ödenen bedel kadar ilave ödeme yaparak cins değişikliği ve kat mülkiyeti tesis edilecektir. Tapuda işlem yapılırken yapının mevcut durumunu gösteren proje istenecek ve bu projenin Yapı Kayıt Belgesindeki bilgilerle uyumlu olması aranacaktır. Bu yüzden Yapı Kayıt Belgesi müracaatında yapıya ilişkin bilgilerin doğru girilmesi büyük önem arz etmektedir. Yapı Kayıt Belgesi verilmesine ilişkin iş ve işlemlerin denetimini de Bakanlık yürütecektir. Yapı Kayıt Belgesi için müracaat evresinde e-Devlet aracılığıyla veya yetkili kurum ve kuruluşlara yapılan başvuruda yalan veya yanlış beyanda bulunan kişiler hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Resmî belgenin düzenlenmesinde yalan beyan” başlıklı 206’ncı maddesi uyarınca yasal işlem başlatılacaktır. Yapı Kayıt Belgesi bedelinin eksik olarak hesaplanmasına neden olan yalan, yanlış veya eksik beyan nedeniyle hatalı olarak tahsil edilen bedel, ilgilisinden tekrardan alınacaktır. Bunun ödenmesine ilişkin sürelerin kaçırılması halinde verilmiş olan Yapı Kayıt Belgesi iptal edilecek ve daha önce yatırılmış bedel iade edilmeyecektir. Bu gibi aksiliklerin yaşanmaması için en iyi yöntemin profesyonel yardım almak olduğu açıktır. Büromuz imar barışından mevzuata tam uygun şekilde yararlanmalarını teminen müvekkillerine gerekli her türlü desteği sağlamaktadır.

Kategoriler
Makaleler

Cezai Şart

Cezai Şart

Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun açıklamalarıyla kurulur. Sözleşme hukukuna hâkim olan en önemli ilke ‘’sözleşme serbestisi’’ ilkesidir. Bu ilke uyarınca taraflar sözleşme kurarken içeriğini ve kapsamını kanunda öngörülen sınırlar çerçevesinde özgürce belirleyebilir. Karşılıklı güven ilişkisine dayanan sözleşmelerin amacı, taahhüt edilmiş olan edimlerin ifasıdır. Sözleşmeler, ahde vefa ilkesi (pacta sunt servanda) gereğince edimlerin ifasının tamamlanması ile sona ererler ancak hayatın olağan akışı halinde birtakım borca aykırılık halleri ortaya çıkabilir. Borcun ihlali halinde alacaklının bundan doğan zararının giderilmesi adına sözleşme kayıt koyma hakkı sözleşme serbestisi ilkesi gereğince mümkün olup, aynı zamanda bu kayıt bir teminat sağlama aracıdır. İşte borca aykırılık hallerinde alacaklıyı korumak adına alınan önleme ‘’cezai şart’’ denilmektedir.

Cezai şart (penal clause) nedir?

Borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmeyen borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Cezai şart, borca aykırılık halinde alacağın teminatını sağlamaya yarayan bir araç olmakla beraber cezai şart sayesinde alacaklı ispat yükü gibi bir zorlukla karşılaşmadan borçlunun, borcunu ifa etmemesi halinde kendisine verilecek bir edimi kararlaştırabilir. İşte bahsi geçen bu edime ‘’cezai şart’’ ve ödenecek cezaya ‘’sözleşme cezası’’ denilmektedir. Sözleşme cezası, borcun ihlali üzerine ödenecek bir götürü tazminat olması nedeniyle, cezanın miktarı alacaklının zarar görüp görmemesine göre değişmez. 

Neden sözleşmede cezai şart belirlemek faydalıdır?

Cezai şartın en önemli işlevi; borcun ihlal edilmesi üzerine borçlunun, belirsiz bir kanuni tazminat yükü altına girmesinin önüne geçilip, alacaklının zararına bağlı olmaksızın önceden, belirli ve kesin bir ceza kararlaştırılmasıyla, borçluyu dürüst ifada bulunmaya zorlaması ve böylece asıl alacağı güvence altına almasıdır. Cezai şart asıl borca bağlı fakat asıl borç ceza şartına bağlı değildir. Cezai şart, kaynağı mevcut bir borç ilişkisine bağlı bir ek anlaşma olması nedeniyle ya asıl sözleşmenin bir hükmü ya da ayrı bir ek anlaşma ile düzenlenir. Uygulamada cezai şartın çoğunlukla sözleşmeden doğan borçlar için kararlaştırıldığına rastlansa da geçerli ve henüz ifa edilmemiş her türlü borç için kararlaştırılabilir.  Cezai şart bir bağlı borç olması nedeniyle geçerliliği asıl borcun geçerliliğine, şekli asıl borcun uyulması gereken şekil şartına bağlıdır.  Kanun koyucu ceza şartının talep edilmesini borca aykırılığın kusurlu bir şekilde ihlaline bağlamıştır. Belirtilmesi gerekir ki cezai şart geçerli olsa da bu şarta bağlanan asıl borca kefil olanın, bu cezadan sorumlu olacağına dair yapılan anlaşmalar TBK 589/f.4 uyarınca geçersiz sayılacaktır.

Cezai şartın belirlenmesi:

Cezai şartın düzenlendiği TBK m.182’nin lafzından anlaşılacağı üzere taraflar cezanın miktarını ve cezaya ilişkin edimi sözleşme serbestisi ilkesi gereği serbestçe belirleyebilir. Bununla birlikte uygulamada cezai şart çoğunlukla alacaklıya ödenecek bir miktar para olarak kararlaştırılmaktadır. Cezayı aşan zararın tazmini için ise alacaklının borçlunun kusurunu ispatı gerekmektedir.

Yargıtay kimi kararlarında para borcu için cezai şart kararlaştırılamayacağı görüşünü benimsemiştir. Para borçları için cezai şart kararlaştırılsa da bu halde temerrüt faizi istenemeyecektir. Zamanaşımına uğramış bir borcun ifa edileceği hususunda bir ceza koşulu kararlaştırılmışsa, ifa etmeme halinde bu ceza istenebilir. Bir tür eksik borç olan ahlaki ödevin ifası niteliğinde bir borç için de cezai şart kararlaştırılabileceği ve borcun ihlali halinde cezanın istenebileceği kabul edilmektedir. Konut ve çatılı işyeri kiralarında kira bedelinin zamanında ödenmemesi hali için cezai şart belirlenemez.

Cezai şartın türleri:

İfa yerine istenebilecek sözleşme cezası: TBK 179/f.1 “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.” Hükümden anlaşıldığı üzere, cezai şartın belirlendiği durumlarda kural olarak, ifa ya da cezai şarttan sadece biri talep edilebilecektir. İfa yerine istenebilecek sözleşme cezası asıl borcun ifasından vazgeçilip, bu borç yerine istenilen cezadır. Cezanın ödenmesi talep edildiğinde asıl borcun ifasından vazgeçilmiş olunur. Seçimlik haklarından biri kullandığı vakit, artık diğeri tercih edilemez. Bu kural emredici değildir. Taraflar sözleşmede hem ifanın hem de cezai şartın talep edilebileceğini kararlaştırabilirler.

İfayla birlikte istenebilecek sözleşme cezası: TBK179/f.2 “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” Bazı borç ihlallerinde alacaklının hem ifayı hem cezayı isteyebilmesi söz konusu olabilir.  Aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça, zamanında veya yerinde ifa etmeme hali için ceza kabul edilmişse hem ifanın hem cezanın kabul edilmesi esası uygulanır. Taraflar dilerlerse zamanında veya yerinde ifa etmeme hallerinde de ifa veya cezai şarttan birinin talep edilebileceği karşılaştırabilirler. Ancak, alacaklı çekince koymadan ifayı kabul ederse ceza isteme hakkını kaybeder. Bu nedenle alacaklı ifadan önce ya da en geç ifa sırasında ifaya eklenen cezayı da talep etmeli yahut ifayı talep ederken ceza tutarını talep hakkını saklı tuttuğunu belirtmelidir.

Dönme cezası: TBK 179/f.3 Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” Diğer iki cezai şart borçlunun borcunu ihlali neticesinde alıcıya bir talep hakkı sağlıyorken dönme cezası herhangi bir ihlal söz konusu olmadan belirli bir miktarın ödenmesi ile sözleşme ilişkisini ortadan kaldırma imkânı tanımaktadır. Bu sayede borçlu, ceza miktarını ödeyerek yahut ödemeyi teklif ederek bir gerekçe belirtmeksizin sözleşmeden dönme imkanına sahip olmaktadır. Sözleşmeden dönme hakkı kanundan doğan bir sebebe dayanıyorsa bu durumda dönme cezasından bahsedilmeyecektir.

Cezai şartın kusur ile ilişkisi:

TBK’daki temel prensibe göre tazminat isteme hakkı borçlunun kusurlu olmasına bağlıdır. Cezai şart hükümleri de buna uygun şekilde borçlunun kusuruna bağlı olarak düzenlenmiştir. Bu durum TBK 182/2’de “Asıl borç sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hale gelmişse, cezanın ifası istenemez.” şeklinde belirtilmiştir.” Buna göre borçlunun kusurlu olmadığı bir imkânsızlık durumunda cezai şart talebi söz konusu olmayacaktır. Yargıtay da 22.03.1999 tarihli 1998/4919 E., 1999/1092 K. sayılı kararında bu hususu “Davacı kusursuz olduğundan cezai şart isteminin reddine karar verilmesi gerekir.” şeklinde ifade etmiştir. İspat yükü bakımından da temel prensip geçerlidir. Borçlu ancak kusuru bulunmadığını ispat ederek cezai şartı ödemekten kurtulabilecektir. Bu noktada alacaklının borçlunun kusuru olduğunu ispat etmesine gerek yoktur. Kanun koyucu ispat yükünü borçluya yüklemiştir. Borçlu kusursuzluğunu ispat edemediği takdirde cezai şart muacceliyet kesbeder. Somut olayda kanunda öngörülmüş bir kusursuz sorumluluk hali mevcut ise, borçlunun kusurlu olup olmamasının cezai şartın muacceliyetine bir etkisi olmaz.

Cezanın azaltılması:

Kanun koyucu her ne kadar ceza miktarının tarafların sözleşmede serbestçe belirleyebileceğini söylüyor olsa da menfaatler dengesi gereğince bu miktarın hakkaniyetli olması gerekir, aksi halde hâkim ceza miktarının aşırı bulursa bu miktarı takdir yetkisini kullanarak re’sen indirebilir. Bahsi geçen bu durum, işin ve kişilerin hukuki konumlarına göre değişmektedir. Böylelikle zayıf durumda bulunan borçlunun menfaatleri gözetilmiş olur. Aşırı cezai şartın indirilmesi kamu düzeninden olup borçlunun bunun için ayrıca bir talepte bulunmasına gerek yoktur. Hâkimin cezai şartın aşırı olması sebebiyle hakkaniyetli davranıp indirime gidebileceğinin istisnasını ticari işler oluşturmaktadır. Bu halde tacir, ceza miktarı aşırı olsa dahi, borçlu aleyhine konulmuş aşırı cezai şartta indirim yapamaz. Bunun söz konusu olması için işin ticari iş niteliğinde olması ve borçlunun tacir olması gerekmektedir. Bir tacirin, ticari işi ile ilgili düzenlediği sözleşmede bulunan ceza koşulu ne kadar aşırı olursa olsun TTK m.22 uyarınca tacir bu aşırı miktarın indirimi talebinde bulunamaz fakat tacir işin niteliğinin adi iş niteliğinde olduğunu ispat ederse cezai şartın aşırılığının hâkimin hakkaniyetine göre indirilmesi isteminden bahsedilebilir. Tacir olmanın nimetleri olduğu kadar külfetleri de olduğu kabul edilmekte ve bir tacirden sözleşmenin her aşamasında basiretli bir iş adamı gibi davranması beklenmektedir. Tacirler bakımından cezai şartta indirim yapılması ancak ve ancak ahlaka ve kişilik haklarına aykırı bir durumun mevcudiyetinde söz konusu olmaktadır. Borçlu tacirin mahvına sebep olacak kadar ağır bir şart düzenlenmesi halinde de uygulamada indirime gidilmekte ve Yargıtay kararlarından bu görüşe ulaşılabilmektedir. 

Cezai şartın hükümsüzlüğü:

Ceza olarak kararlaştırılan husus, kanuna, ahlaka veya kişilik haklarına aykırı nitelikte veya imkansızsa hükümsüz olur ancak bu hükümsüzlük asıl borcun geçerliliğini etkilememektedir. Ayrıca borcun ihlali halinde borçlunun bir edimi yerine getirmesi değil de bir hak veya yetisini kaybetmesi ceza olarak kararlaştırılmışsa bu da cezai şart olarak sayılmayacaktır.

Sözleşmeden dönme halinde borç ilişkisi geçmişe etkili sona erdiği için cezai koşul da ortadan kalkar fakat eğer sözleşmede dönme halinde de cezai koşul ödeneceği kararlaştırılmış olursa, bu halde cezai şart ortadan kalkmaz. Fesih halleri geleceğe etkili olacağı için fesih bildiriminden önceki zamana ilişkin ihlallerde cezai şart talep edilebilir. 

Götürü bedel ve cezai şart:

Tacirler arasında ve ticari işletmeyi ilgilendiren işler söz konusu olduğunda sözleşmeyle belirlenmiş cezai şartın aşırı olması halinde ilgili şartın değiştirilebilmesi ile taraflarca önceden belirlenmesi götürü bedelin değiştirilebilmesinin şartları benzerlik göstermektedir. TBK m.480’de düzenlenen götürü bedel iş sahibi ile yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde baştan kararlaştırılan, sabit, değiştirilemez bir bedeldir. Götürü bedel belirlemek genellikle iş sahibi açısından avantajlıdır. Sözleşmedeki dengelerin tarafların aleyhine, katlanamaz biçimde değişmesi ahde vefa ilkesinin ve götürü bedelin değişmezliği ilkesinin istisnasıdır. Taraflarca sözleşmede önceden belirlenmiş götürü bedelin değiştirilebilmesi için öngörülmeyen, öngörülmesi beklenmeyen bir halin olması ve bunun eserin yapılmasına engel olması yahut güçleştirmesi halinde yüklenici, hâkimden sözleşmenin uyarlanmasını talep edebilecek bu mümkün değilse sözleşmeden dönme hakkına sahip olacaktır.

Kategoriler
Makaleler

Kamu Kurum ve Kuruluşların Asıl İşlerini Alt İşverenlere Vermesinin Hukuki Değerlendirmesi

Kamu Kurum ve Kuruluşların Asıl İşlerini Alt İşverenlere Vermesinin Hukuki Değerlendirmesi

Asıl –alt işverenlik ilişkisi 4857 Sayılı İş Kanunu Madde 2/6 de düzenlenmiş olup işbu madde kapsamında asıl iş niteliğindeki işler Alt işverene verilememektedir. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 3/1-c maddesi uyarınca asıl iş, “mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan” iş olarak tanımlanmış olup Belediyeler açısından asıl iş niteliğindeki yemek, temizlik, çöp toplama, kanalizasyon, ulaşım, itfaiye vb. birtakım işlerin alt işverenlere (halk dilindeki adıyla taşeron firmalara) verilmesi mümkün değildir. Zira, maddede asıl-alt işverenlik ilişkisinin kurulması için kümülatif olarak aranan koşullardan biri; İş, yardımcı iş olmalı veya işletmenin ve asıl işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmelidir. Nitekim, bahsedilen işler teknolojik uzmanlık gerektirmemekle birlikte Belediyelerin asıl işi niteliğindedir. 4857 sayılı İş Kanunu Madde2/6; Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Belediyeler yönünden 5272 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ve anılan kanunun Esas Sayısı: 2005/95 Karar Sayısı: 2007/5 Karar Günü: 24.1.2007 Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmesi üzerine yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ve 4857 Sayılı İş Kanunu Madde 112 ye eklenen fıkralarla belediyelerin asli işleri kapsamında yukarıda saymış olduğumuz işlerin alt işveren firmalara verilmesinin önü açılmıştır.  Bu sebeple 5393 sayılı Belediye Kanunu ile getirilen 11/3 ve 67. maddelerindeki düzenlemeler ile, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesindeki sınırlamalara bakılmaksızın asıl işin (hizmetin) alt işverenlere verileceğine yönelik düzenleme getirilmiş olup Belediyelerin asıl işlerini alt işverenlere vermesi hukuka uygun hale getirilmiştir. 5393 Sayılı Belediye Kanunu Madde 67; “…toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” İlgili hüküm her ne kadar Belediyeler açısından Asıl-Alt İşverenlik kurumuna istisna olarak kabul edilse de Belediyelerin İş Kanunu Madde 2/6 kapsamında asıl işveren olmasına engel teşkil edici başka düzenlemeler de bulunmaktadır. Asıl – alt işverenlik ilişkisinden bağımsız olarak getirilen işbu düzenlemeden sonra Kamu Kurum veya Kuruluşu niteliğindeki Belediyelerde de olduğu üzere belediyeler asıl işleri niteliğindeki işleri diğer işverenlere ihale yoluyla hukuka uygun olarak yaptırabilmektedir. Belediyelerin asıl işini yüklenici firmalara vermesinin önünü açan 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun ilgili hükümleri Asıl-Alt işverenlik ilişkisinin mahiyetine açıkça ters düşmektedir. İhale sözleşmelerinin türleri açısından ayrım yapılmakta olup bu ayrım Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için işçi temini için İhale yapılması şeklindedir. Yargıtay’ın sadece hizmetin yürütülmesi için işçi teminin asıl-alt işverenlik kapsamında olmayacağına Hizmet alımı yapılması halinde de bu ilişkinin asıl-alt işverenlik kapsamında değerlendirileceğine yönelik kararları bulunmaktadır. Aynı zamanda, 4857 Sayılı İş Kanunu 2/6 Maddesindeki şartların birinin dahi bulunmaması halinde yine İş Kanunu’nda muvazaalı ilişkinin doğacağına ilişkin düzenleme bulunmaktadır.  Hizmetin yürütülmesi için Belediyeler tarafından ihale yoluyla personel (işçi) teminin kanun hükmü uyarınca muvazaalı işlem olarak kabul edilmemesi için hükümde bu ilişkiye istisna tanınması gerekmektedir. Muvazaalı ilişkiye yönelik düzenlemelerde Kamu Kurum veya Kuruluşları için istisna tanınmaması ile açık olduğu üzere kanun koyucu Yüklenici Firma-İhale Makamını Asıl-Alt İşverenlik ilişkisi kapsamında kabul etmemektedir. Çoğu zaman uygulamada da işçi alacaklarına ilişkin davalarda Yüklenici Firma-İhale Makamının sorumluluğu Asıl-Alt İşverenlik sorumluluğu kapsamında değerlendirilmektedir. Oysaki Belediyelerin asıl işi niteliğindeki işleri alt işveren yani yüklenici firmalara yaptırmaları halinde bu durum muvazaalı ilişki kapsamında kabul edilmedir. Muvazaa ilişkisinin düzenlendiği ilgili İş Kanunu 2/7 Maddesinin son cümlesindeki düzenleme “İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklindedir. Ancak bu düzenlemenin yaptırımı kanunda düzenlenmemektedir. Asıl işin teknolojik uzmanlık gerektirmeksizin alt işverene verilmesi kanuna aykırılık teşkil edeceğinden muvazaa ile aynı yaptırımın uygulanması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak burada muvazaa karinesi olduğu kabul edilmekle beraber karinenin aksi işveren tarafından ispatlanabilir. Fakat uygulamada belediyelere genellikle muvazaa karinesinden bahsedilmeksizin ilişkinin Asıl-Alt İşverenlik ilişkisi kapsamında kabul edilmek suretiyle sorumluluklara ilişkin bu doğrultuda hüküm kurulmaktadır. T.C. YARGITAY 9.HD-E:2007/00309-K:2007/01006-T:29.01.2007 Kararında; Gerçek anlamda bir asıl-alt işveren ilişkisinden bahsedilemeyeceği, T.C. YARGITAY 22.Hukuk Dairesi Esas:  2017/23144 Karar: 2017/5551 Karar Tarihi: 20.03.2017 kararında ; Asıl-Alt İşverenlikte işverenler arasındaki müteselsil sorumluluk kapsamında işçi lehine olacak şekilde işçiye tanınan seçim hakkının 4857 Sayılı İş Kanunu Madde 112’ye eklenen fıkraları ve Belediye Kanunu Madde 67 ile bertaraf edilemeyeceği yönünde kararlar bulunmaktadır. Ancak açıkça işçi lehine olan düzenlemenin daha sonra işçi menfaatlerine aykırı düşecek düzenlemelerle ortadan kaldırılması İş Kanunu kapsamında benimsenen İşçi Lehine Yorum İlkesine aykırı düşmektedir. Bu sebeple Yüklenici Firma-İhale Makamı arasında müteselsil sorumluluk olduğunun kabulünde bir sakınca bulunmamaktadır. Her ne kadar Yüklenici Firma-İhale Makamı arasında müteselsil sorumluluk bulunduğu kabul edilse de Asıl-Alt işveren arasındaki rücu ilişkisinin de yorum ilkesi gereği aynen uygulanması kanunilik ilkesine aykırı düşmektedir. Zira, 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinde sadece kamu işverenleri arasındaki rücu işlemi düzenlenmiş olmakla birlikte, kamu asıl işvereninin alt işverenlere rücu işlemine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Rücu ilişkisine ilişkin olarak 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen son fıkra ile Kamu İhale Kanunu kapsamında alt işverene bırakılan işlerde çalışan işçilerin, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin birleştirileceği ve son kamu kurum ve kuruluşu tarafından kıdem tazminatının ödeneceği düzenlemesi bulunmaktadır. Kıdem tazminatının ve ilgili Kamu Kurum veya kuruluşu tarafından işçiye ödenen diğer ücretlere ilişkin yüklenici firmaya rücu edilmesi hususunda kanunda bir hüküm bulunmamakla birlikle işverenler arasındaki bu ilişkide yorum ilkesine de başvurulmamalıdır. Açıklanan nedenlerle Kanununda bu hususta da ayrıca düzenleme getirilmelidir ki Yüklenici Firma-İhale Makamı arasındaki rücuen tazminat davaları hukuka uygun biçimde sonuçlandırılsın.

Kategoriler
Makaleler

Türk Kişisel Verilerin Korunması Hukuku Açısından Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü (GDPR)

Türk Kişisel Verilerin Korunması Hukuku Açısından Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü (GDPR)

Avrupa Birliği (“AB”) üye devletleri 25 Mayıs 2018 tarihinde yürürlüğe girmiş olan GDPR’ı (Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü-General Data Protection Regulation) uygulamaya başladılar.  95/46 sayılı Direktifin yerini alan yeni düzenlemenin sadece AB’deki sorumlular için değil, belli şartlar dahilinde AB dışındaki sorumlular için de uygulanacağı kabul ediliyor. GDPR’ı ihlal eden veri sorumluları ve veri işleyicileri için öngörülen cezanın yıllık global cironun %4’üne kadar ya da 20 Milyon Euro’ya kadar çıkabildiği dikkate alındığında AB’de yerleşik olmayan fakat tüzük kapsamına giren sorumluların da bu düzenlemelerin farkında olması ve bunlara göre uyumluluk projeleri yürütmesi büyük önem taşıyor.

 Evaluation of General Data Protection Regulation (GDPR) in Terms of Turkish Data Protection Law:

 Member States of the European Union (“EU”) began implementing the GDPR (General Data Protection Regulation) which entered into force on May 25, 2018. It is accepted that the new regulation, which will take the place of Directive 95/46, applies not only to the responsibles in the EU but also to those outside the EU if certain circumstances arise. Given the penalties for illegal data processing in terms of GDPR can reach up to 4% of the yearly global revenue or 20 million Euros, It is very crucial that the responsible entities who are not in the EU but who fall within the scope of the law are aware of these regulations and accordingly carry out compliance projects.

Türk Şirketleri Hangi Hallerde GDPR’a Tabi Olacaktır?

GDPR’ın etki alanı “Bölgesel Kapsam” başlıklı 3. maddesinde ortaya konulmuştur. İlgili hükme göre Türk şirketleri bu şartlar oluştuğunda GDPR kapsamına girecektir: AB içerisindeki veri sahiplerine bir ödeme yapılmasının zorunlu olduğuna bakılmaksızın mal ya da hizmetlerin sunulması, AB içerisindeki veri sahiplerinin davranışlarının izlenmesi (davranışları AB içerisinde gerçekleştiği ölçüde). İzleme teriminden anlaşılması gereken; özellikle veri sahiplerinin tercihlerine göre çıkarımlar yapılması, profilleme amaçlarıyla online ortamda gerçekleştirdikleri faaliyetlerin takip edilmesi, analize tabi tutulması ve raporlanması işlemleridir. Dolayısıyla AB tüketicisini hedefleyen şirketlerin GDPR kapsamında yer aldığı açıktır. Bu şartların birini sağlayan herhangi bir Türk şirketi GDPR kapsamında gerekli önlemleri almadığı takdirde 20 Milyon Euro’ya kadar ceza tehdidiyle karşı karşıya kalacaktır.

GDPR ile 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun’un Karşılaştırması

Türk Hukukunda kişisel verilerin korunması hususu bir kanun altında ilk kez 6698 Sayılı KVK Kanunu ile düzenlenmiştir. 7 Ekim 2016’da yürürlüğe girmiş olan Kanun veri sorumluları için bir uyumluluk süresi öngörmüştür. Bu süre 7 Nisan 2018’de sona ermiş olup bu tarihten itibaren sorumluların KVK Kanunu kapsamındaki yükümlülüklerini tamamen yerine getirmiş olması aranmaktadır. KVK Kanunu hükümleri büyük ölçüde AB mevzuatıyla uyumlu olmakla birlikte GDPR ile ufak farklar içermektedir. Bu farklar incelenip Türk şirketleri tarafından gereklilikler yerine getirilmediği sürece ciddi bir ceza tehdidi devam etmektedir. Bu nedenle GDPR ile KVK Kanunu arasındaki farklı düzenlemelerin dikkatle incelenmesi gerekmektedir.

Veri İşleyenin Sorumluluğu: GDPR kapsamındaki veri sorumlusu kavramı KVK Kanunu ile benzeşmekle birlikte GDPR uyarınca herhangi bir kişisel veriyi işleyen herkes hukuka aykırı işlemeden sorumlu tutulabilecektir. Bu çerçevede, GDPR kapsamında veri işleme sayılan ve kişisel veriye ilişkin gerçekleştirilen her türlü faaliyetin tüm faillerinin söz konusu işlemeden kaynaklı bütün ihlal ve hukuka aykırılıklardan sorumlu olduğu görülmektedir. Yani AB dışında bulunsa ve veri sorumlusu niteliği taşımasa dahi bir şirket AB’de yerleşik kişilere dair bir veri işlediği takdirde bu işlemden sorumlu olacaktır. 6698 sayılı KVK Kanunu ise veri sorumlusu ile veri işleyenin sorumluluklarını ayrı ayrı düzenlemiş olup bu kapsamda 18. maddenin 2. fıkrasında belirtildiği üzere idari cezalardan yalnızca veri sorumlusu mesuldür. Burada dikkat edilmesi gereken husus GDPR’ın veri sorumlularına ek olarak bu veriyi işleyenleri de verinin hukuka uygun işlenmesinden sorumlu tutmasıdır.

Unutulma Hakkı: GDPR ile getirilen ve KVK Kanunu’nda açıkça yer almayan en önemli hususlardan biri unutulma hakkıdır. Unutulma hakkı, veri sahiplerinin verilerinin durumunu bilme ve istediğinde bu verileri sildirme hakkı anlamında gelmektedir. Unutulma hakkı GDPR ile ilk kez açıkça bir hukuki mevzuatta düzenlenmiş olup içtihattan doğan bir hak olmaktan kurtulmuştur. Bununla beraber KVK Kanununun 11.maddesinde veriler hakkında bilgi talep etme ve verileri silme hakkı veri sahibine tanınmış olsa da unutulma hakkı bir başlık altında ilk kez kapsamlı bir şekilde GDPR’da düzenlenmiştir. GDPR’ın 17.maddesi bu hususu düzenlemektedir. İlgili maddeye göre veri sahibi, kendisine ait kişisel verilerin mümkün olan en kısa sürede silinmesini veri sorumlusundan talep edebilecektir. Lakin silme hakkının kullanılması için belli durumların oluşması gerekmektedir. Bu durumlar şu şekilde sıralanmaktadır: 1-Kişisel verilerin toplanma veya işlenme amaçlarıyla ilişkili olarak artık gerekli olmaması, 3-Veri sahibinin veri işleme faaliyetinin dayandığı izni geri çekmesi ve işleme faaliyetiyle ilgili başka bir yasal gerekçe bulunmaması, 3-Veri sahibinin işleme faaliyetine itirazda bulunması ve işleme faaliyetine yönelik ağır basan meşru bir gerekçe bulunmaması, 4-Kişisel verilerin yasa dışı biçimde işlenmiş olması, 5-Kontrolörün tabi olduğu Birlik veya üye devlet hukukundaki bir yasal yükümlülüğe uygunluk sağlanması amacı ile kişisel verilerin silinmesinin zorunlu olması, 6-Kişisel verilerin bilgi toplumu hizmetlerinin sağlanması ile ilgili toplanmış olması. Yukarıda sayılan hallerden herhangi birisi oluştuğu durumda, kişi unutulma hakkı kapsamında verilerini sildirme hakkına sahiptir. Öte yandan aynı maddenin 3.fıkrasında unutulma hakkının kullanılamayacağı durumlar düzenlenmiştir. Bu istisnalar kapsamında; bilgi ve ifade hürriyeti hakkının kullanılması, veri kontrolörünün tabi olduğu yasalar bakımından işleme faaliyetiyle yükümlü olması veya kamu yararının gerektirdiği haller yahut veri kontrolörünce yürütülen resmi bir görevin gerektirmesi, GDPR’nin 9. maddesinde yer alan toplum sağlığının korunmasına ilişkin hükümlerin uygulanması, arşiv amaçlı araştırmalarda kamu yararına, bilimsel ve tarihi araştırmalarda kullanılması ile yasal iddiaların oluşturulması, uygulanması ve savunulması hususları yer almaktadır. GDPR kapsamında açıkça düzenlenen bu hakkın bir benzeri KVK Kanunu çıkmadan önce Türk hukukunda içtihatlarca geliştirilmiştir. Bu kapsamda Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 03.07.2013 tarih ve 2013/6256 esaslı kararında, “İlerleyen insan hakları trendinde kişilerin arşiv silme talebi ve unutulma hakları gibi modern haklarla donatıldığı da düşünüldüğünde davacının kişilik haklarının ihlal edildiği yine sabittir.” ifadesi kullanılmak suretiyle ilk kez unutulma hakkı tartışılmış ve kabul görmüştür. Dolayısıyla söz konusu hakkın mevzuata zımnen dahil edilmesi KVK Kanunu ile olmuştur. GDPR ise söz konusu hakka açıkça atıfta bulunarak hakkın önemine ayrı bir vurgu yapmıştır. Yine benzer şekilde AYM unutulma hakkını ilk kez 2016 yılında 03/03/2016 tarih ve B.2013/5653 No’lu kararı kapsamında değerlendirmiştir. Karar kapsamında “Bireyin kişisel şeref ve itibarı, Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan “manevi varlık” kapsamında yer almaktadır. Devlet, bireyin manevi varlığının bir parçası olan kişisel şeref ve itibara keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür.” ifadesine yer verilmiştir. AYM’nin söz konusu kararı unutulma hakkının açıkça Türk hukukuna girişi açısından önemli bir unsur olarak kabul edilmektedir.

Yaptırımlar: GDPR kapsamında düzenlenen yaptırım hükümleri KVK Kanunu ile kıyaslanamayacak seviyede olup çok daha ağır cezalar öngörmektedir. Bu kapsamda GDPR’a uyumun en iyi şekilde sağlanması olası aleyhe sonuçların önüne geçecektir. Zira KVK Kanunu uyarınca idari para cezaları 5 bin Türk lirası ile 1 milyon Türk lirası arasında değişebilirken, GDPR kapsamındaki cezalar 20 milyon Euro veya ilgili kuruluşun küresel gelirinin yüzde dördü gibi önemli miktarlar olarak belirlenmiştir.

Veri Taşınabilirliği ve Etki Değerlendirmesi: Veri taşınabilirliği hakkı ilk kez GDPR madde 20 uyarınca belirlenmiş olup, kişisel verileri tutmaya yetkili olan veri sorumlusundan bir diğerine verilerin taşınmasını talep etme hakkı olarak tanımlanmaktadır. Ayrıca madde 35 uyarınca ‘’Zorunlu Veri Koruma Etki Değerlendirmesi’’ (Data Protection Impact Assessments) hususu düzenlenmiştir. 6698 sayılı Kanun’da ise bu kapsamda ayrıca tanımlanmış hükümler bulunmamaktadır. Veri Koruma Etki Değerlendirmesinin özellikle 3 halde yapılmasının gerekeceği madde 35’te belirtilmiştir. Bunlardan en önemlisi kamunun erişebileceği bir alanın büyük çaplı olarak sistematik bir şekilde izlenmesi dolayısıyla bununla alakalı kişisel verilerin işlenmesi durumudur.

Veri Koruma Görevlisi: GDPR madde 37 uyarınca özel kategorideki verileri işleyenler, veri sahiplerinin düzenli ve sistematik bir şekilde büyük çaplı olarak izlenmesini gerektiren veri işlemesi yapanlar ve mahkûmiyet kararları ve ceza gerektiren suçlara ilişkin kişisel verileri büyük çaplı olarak işleyenler için (KVK Kanunu’nda özel nitelikli kişisel veriler olarak düzenlenmiştir.) ‘’Zorunlu Veri Koruma Görevlisi’’ belirleme zorunluluğu gerekmektedir. Türk şirketlerinin KVK Kanunu uyumluluk süreçlerinde bir veri koruma görevlisi belirlediği gözlemlenmekle birlikte bu husus Kanun’da düzenlenmiş değildir. Söz konusu görevli GDPR’a ‘’Data Protection Officer’’ olarak adlandırılmaktadır. Dolayısıyla GDPR kapsamına girmeyen şirketlerin ayrıca böyle bir görevli istihdam etmesine gerek yoktur. Burada dikkat edilmesi gereken husus Veri Koruma Görevlisinin her şirketçe belirlenmesi zorunlu değildir. Bu husus madde 37 uyarınca düzenlenmiştir.

Temsilci: Yine benzer bir şekilde GDPR’ın sınır ötesi etki alanı içerisinde bulunan ve GDPR hükümlerine tabi olan Türk şirketlerinin AB’de bir temsilci ataması zorunludur. Söz konusu temsilci, Veri Koruma Görevlisinden farklı niteliğe sahiptir. Dolayısıyla Veri Koruma Görevlisi istihdam etmek zorunda olmayan Türk şirketleri yine de AB’de bir temsilci bulundurmak zorundadır. Bu temsilcinin her ülkeye ayrı ayrı atanması aranmaz, tek bir ülke kapsamında atanması yeterlidir.

Veri Koruma Tedbirleri: GDPR kapsamında kişisel verilerin işlenmesi bağlamında gerçek kişilerin hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla gerekli teknik ve organizasyonel önlemlerin alınmasının gerektiği ifade edilerek “Başlangıçtan itibaren (data protection by default)” ve “Tasarımdan itibaren veri koruması (data protection by design) yaklaşımı” kavramlarına yer verilmektedir. Söz konusu konseptlerin ayrıntılı olarak değerlendirilmesi amacıyla çalışmalar yapılmaktadır. Teknolojinin gelişme sürati de dikkate alındığında bu yaklaşımın 6698 sayılı Kanun’da doğrudan yer almasa dahi özellikle KVK Kurulunca yayınlanacak ikincil kurallarda dikkate alınmasının gündeme gelmesi mümkündür.

Süreler: GDPR kapsamında veri sahibi kendisiyle ilgili hangi verilerin tutulduğunu ve işlendiğini sorma hakkına sahiptir. Bu husus KVK Kanunu madde 11 kapsamında tanınmış haklar arasında yer almaktadır. GDPR kapsamında bu talebe cevap süresi 20 gündür. KVK Kanunu uyarınca yapılan ikincil düzenlemelerde bu süre 30 gün olarak belirlenmiştir. Benzer şekilde, herhangi bir ihlal durumunda, veri sorumlusu veri ihlalinin meydana geldiğini fark eder etmez, hesap verebilirlik ilkesine uygun olarak en geç 72 saat içinde veri koruma otoritesi ile söz konusu ihlal nedeniyle hak ve hürriyeti tehlike altında bulunan veri sahibine gerekli önlemleri alabilmesi amacıyla gecikmeksizin bildirimde bulunmakla yükümlüdür. Bu husus GDPR kapsamında düzenlenmiş olup KVK Kanunu’nda bu tarz belirli bir süre öngörülmemiştir.

İşleme Kayıtlarının Tutulması: GDPR kapsamında her sorumlunun ve uygun olduğu hallerde, sorumlunun temsilcisinin kendi sorumluluğu altındaki işleme faaliyetlerine ilişkin kayıt tutması gerekmektedir. Lakin bu hususla alakalı olarak istisna düzenlenmiş olup belli şirketler bu kapsamda veri işleme kaydı tutmaktan muaf tutulmuştur. Gerçekleştirdiği işleme faaliyetinin veri sahiplerinin hakları ve özgürlükleri açısından bir riske sebebiyet vermesinin muhtemel olmaması, işleme faaliyetinin nadiren gerçekleştirilmesi veya işleme faaliyetinin özel kategorilerdeki verileri, mahkûmiyet kararları ve ceza gerektiren suçlara ilişkin kişisel verileri kapsamaması durumunda, söz konusu yükümlülükler 250’den az kişi istihdam eden bir işletme veya kuruluşa uygulanmamaktadır.

Modern çağın getirdiği yeni hukuki meselelerin başında yer alan kişisel verilerin işlemesi hususu uzun bir süre daha gündemde kalmaya devam edecektir. Ülkemizde de bu konuda uzun yıllardır süren çalışmalar sonuç vermiş, Anayasa’da temeli bulunan ve içtihatlara konu olan kişisel verilere ilişkin hususlar 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun kapsamında tek çatı altında toplanmıştır. Türkiye’de kişisel verilerin korunmasına ilişkin mevzuatın temeli 6698 sayılı kanundur. Çeşitli sebeplerden ötürü hazırlık safhası uzun sürmüş olan söz konusu kanunun temel aldığı metin AB’nin 95/46 sayılı Direktifidir. Lakin Avrupa Birliği, AB Veri Koruma Reformu kapsamında söz konusu metni yetersiz bulmuş ve çağın gereklerine daha uygun bir metin olan GDPR’ı kabul etmiştir. Bu noktada KVK Kanunu’nun temel aldığı metin yürürlükten kalkmış durumdadır. GDPR, 95/46 sayılı Direktifle kıyaslandığında özellikle sorumluluklar, yaptırımlar, kişi hakları ve veri koruma tedbirleri açısından daha sıkı ve kapsamlı düzenlemeler getirmiştir. Yukarıda sayılan hususlar Direktifte bulunmamaktadır. Bu hususlardan en önemlileri idari cezaların önemli oranda artırılması, Veri Koruma Görevlisi (DPO) atanması kuralının getirilmesi ile veri işleyenlerin sorumluluk rejiminin genişletilmesi gibi güvenliği artırıcı ve yenilikçi yaklaşımlar olmuştur. Söz konusu düzenlemeler GDPR’a halihazırda dahil olan şirketler için önem taşıdığı gibi KVK Kurulu tarafından gelecekte uygulamada oluşabilecek açıkların doldurulmasında da temel alınabilir. Dolayısıyla söz konusu düzenleme hakkında farkındalığın artmasının Türk şirketlerinin lehine olacağı açıktır.

 

Kategoriler
Makaleler

İhtiyati Haciz

İhtiyati Haciz

İhtiyati haciz para alacaklarına ilişkin mevcut veya müstakbel takibin sonucunun güvence altına alınması için mahkeme kararı ile borçlunun mal varlığına el konulmasını sağlayan geçici hukuki bir korumadır. Alacaklı yetkili mahkemeden uygun bir dilekçe ile doğmuş veya doğmamış alacağına istinaden ihtiyati haciz talep eder ve mahkeme bu talebi kabul ederse alacaklının yüzde 10 ila yüzde 15 arasında değişen bir teminat yatırmasına karar verir. Bu teminat yatırılmadan mahkemenin ihtiyati haciz kararını vermesi olanaksızdır. İhtiyati haciz genel olarak takip hukuku içerisinde para alacaklarına ilişkin bir geçici hukuki koruma olarak, örneğin iflas ve tasarrufun iptali davaları çerçevesinde de uygulama alanı bulmasına rağmen, ağırlıklı olarak icra hukuku içerisinde ve ona bağlı olarak uygulama alanı bulduğundan bu bölüm altında incelenmiştir. İhtiyati haczin şartları: öncelikle İhtiyati hacze konu olan alacak bakımından, alacağın bir para alacağı olması gerekir. İhtiyati haciz talebi bakımından, para alacağının kaynağının, sebebinin ve alacağın bağlı olduğu belgenin bir önemi yoktur. Özetle para veya para olarak talep edilebilen bir alacak olması gereklidir. İhtiyati hacze konu olan alacak bakımından diğer bir şart ise, alacağın rehinle teminat altına alınmamış olmasıdır. Alacak rehinle teminat altına alınmışsa, rehinli malın kıymetinin alacağı karşıladığı oranda ihtiyati haciz istenmesi mümkün değildir; ancak rehin teminatı dışında kalan kısım için ihtiyati haciz istenebilir. Burada dikkat çekmek isteriz ki kanunun aradığı, alacağın rehinle teminat altına alınmış olmasıdır; yani alacak rehin dışında bir teminat ile teminat altına alınmışsa ihtiyati haciz istenebilir. İhtiyati haciz sebeplerini ise genel ve özel sebepler olarak ele alacağız. Genel olarak Alacaklı kişinin ihtiyati haciz talebi alacağın muaccel olup olmamasına göre farklılaşır. Muaccel olan alacaklar bakımından kanun herhangi bir şart aramadan ihtiyati haciz istenebilecekken henüz vadesi gelmemiş muaccel olmayan alacaklar için kanun koyucu ihtiyati haciz istenebilmesi için birtakım sebeplerin bulunmasına bağlamıştır. Bu sebepler şunlardır; borçlunun belli bir yerleşim yerinin olmaması, borçlunun taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemesi, kaçırması veya kendisinin kaçmaya hazırlanması yahut kaçması ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunması. Belirttiğimiz genel sebeplerin haricinde özel olarak iki hal daha bulunmamaktadır, bunlar: konkordato (konkordatonun tasdiki talebinin reddi halinde ihtiyati haciz istenebilir), tasarrufun iptali davasında (tasarrufun iptali davası açılmadan veya dava ile birlikte, ihtiyati haciz istenebilir.) İhtiyati haciz kararının verildiği tarihten itibaren on gün içinde alacaklının ihtiyati haciz kararının icrasını istemesi gerekir. Alacaklı, on gün içinde ihtiyati haciz kararının icrasını istemezse, ihtiyati haciz kararı kendiliğinden kalkar ve daha sonra uygulanamayacaktır. İhtiyati haciz kararının icrasının, ihtiyati haciz kararını veren mahkemenin yargı çevresinde ki icra dairesinden istenmesi gerekir. İhtiyati haczin icrasına ilişkin şikayetler, icra işlemini yapan icra dairesinin bağlı olduğu icra mahkemesine yapılır. İhtiyati haczin kaldırılması için ‘’ itiraz ‘’ ve ‘’ teminat’’ olmak üzere iki yol düzenlenmiştir. Ancak belirtmek gerekir ki ihtiyati haciz kararının gerçek anlamda kaldırılması itiraz üzerine mümkündür. Teminat karşılığında ise ihtiyati haciz kararı tam olarak kalkmamakla beraber yatırılan teminat üzerine devam etmektedir. İhtiyati haciz kararına itiraz: ihtiyati hacze itiraz teknik anlamda bir dava veya kanun yolu sayılmaz, bir başvuru yolu bir hukuki çare olarak nitelendirilebilir. Borçlular ve Menfaati ihlal edilen üçüncü kişiler itiraz yoluna başvurabilir. Borçlu itiraz sebebi olarak yalnızca mahkemenin yetkisine, ihtiyati haciz sebeplerine, teminata dayanabilir. Üçüncü kişiler ise mahkemenin yetkisi haricinde diğer iki sebebe dayanma imkanlarına sahiptirler. Teminat karşılığı ihtiyati haczin kaldırılması: Bu imkan yalnızca borçluya sağlanmıştır. İhtiyati haciz talebinin kabulü halinde, ihtiyati haciz mutlak anlamda değil, ihtiyaten haczedilen şey üzerinden kaldırılır, teminat üzerinden devam eder. İhtiyati haciz koyduran alacaklı, haksız çıkarsa, borçlunun ve üçüncü kişilerin haksız ihtiyati hacizden kaynaklanan zararlarını tazmin etmek zorundadır. Haksız ihtiyati haciz koyduran alacaklı, bu sebeple borçlunun ve üçüncü kişinin tüm zararlarından sorumludur. Buradaki sorumluluk bir tür fedakarlığın denkleştirilmesine dayanan kusursuz sorumluluk halidir. Bu tazminat davası, genel mahkemelerde, genel hükümlere göre açılır ve genel olarak bir tazminat davasına ilişkin yargılama özellikleri gösterir. Ancak bu davanın ihtiyati haciz kararını veren mahkemede de görülmesi mümkündür. İcra İflas kanununda açıkça düzenlenmemekle beraber, doktrin tarafından ağırlıklı olarak bu davanın zamanaşımı bakımından bir yıllık zamanaşımına tabi olduğu kanaati hakimdir.

Kategoriler
Makaleler

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Kapsamında Açık Rıza Kavramı

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Kapsamında Açık Rıza Kavramı

6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle kişilerin kişisel verilerinin
işlenmesi, öngörülen istisnalar dışında, kişilerin açık rızasına bağlanmıştır. Avrupa Birliği’nde sadece
özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi için açık rıza aranırken 6698 sayılı Kanun, her türlü kişisel
verinin işlenmesini açık rızaya bağlamıştır. Başka bir deyişle kural olarak kişilerin kişisel verilerinin
işlenmesi ancak kişilerin açık rızası ile mümkündür. Ayrıca Anayasa’nın 20. maddesinin 3.fıkrası
kişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hallerde ve açık rızaya dayalı olarak işlenebileceğini ifade
etmektedir. Bu anlamda açık rıza gerek özel nitelikli kişisel veriler gerekse de özel nitelikli olmayan
kişisel veriler açısından bir hukuka uygunluk nedenidir. Açık rıza kavramı, Kanun’un 3.maddesinin (a)
bendinde tanımlanmıştır. İlgili bende göre açık rıza, belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirilmeye
dayanan ve özgür iradeyle açıklanan rızayı ifade etmektedir. Kanun çerçevesinde açık rıza, kişinin
sahip olduğu verinin işlenmesine, kendi isteği ile ya da karşı taraftan gelen istek üzerine, onay vermesi
anlamını taşımaktadır. Açık rıza kavramının üç unsuru vardır:
-Belirli Bir Konuya İlişkin Olma: Kişisel verilerin işlenmesine ilişkin verilen rızanın geçerli olması belirli
bir konuya ilişkin olmasına bağlıdır. Bu bağlamda belirli ve bildirilmiş bir konuya ilişkin olmayan, her
türlü konuya ilişkin kişisel verilerin paylaşılmasının peşinen kabul edildiği durumlarda belirli bir konuya
ilişkin olma unsuru gerçekleşmediğinden açık rızadan bahsedilemeyecektir. Burada veri sorumlusu,
ilgili kişiye kişisel verilerinin hangi konuya ilişkin işleneceğini açıklamakla yükümlüdür. Eğer birden
fazla konuya ilişkin olarak kişisel veriler işlenecek ise veri sorumlusu bu konuları da ilgili kişiye
açıklayacaktır. Veri sorumlusunun sonradan farklı amaçlarla bu verileri işlemek istemesi durumunda
ayrıca buna ilişkin rıza alınması gerekecektir. Aynı durum, verilerin işlenme amaçlarının değişmesi
halinde de geçerlidir. Yani açık rızanın varlığından bahsedebilmek için ilgili kişi, kişisel verilerinin hangi
konuya ilişkin işleneceğini mutlaka bilmelidir.
-Bilgilendirmeye Dayanma: Açık rıza olumlu bir irade beyanı olması hasebiyle iradesini açıklayan
kişinin irade beyanını açıkladığı konuya ilişkin yeterli bilgisinin olması gerekir. Ayrıca kişi, irade
açıklamasının sonuçlarına da vâkıf olmalıdır. Bu anlamda kişinin rızasını açıkladığı konuya ilişkin
bilgisinin olması ve fakat irade açıklamasının sonuçlarına ilişkin bilgiye sahip olmaması durumunda
geçerli bir açık rızadan söz edilemeyecektir. Bilgilendirme, anlaşılabilir ve erişilebilir olmalıdır. Anlaşıla
bilirlikten kasıt somut olayın özelliğine göre şekillenmek koşuluyla sade ve açık bir dil kullanılmasıdır.
Erişilebilirlik ise bilginin doğrudan ilgili kişiye sağlanmasını ifade eder. İşlenecek verilerin önem
derecesi arttıkça bilgilendirme yükümlülüğünde veri sorumlusunun özen yükümlülüğü de artacaktır.
-Özgür İradeyle Açıklanma: Her irade beyanı gibi açık rıza beyanının geçerliliği de herhangi bir irade
sakatlığına uğramadan açıklanmış olmasına bağlıdır. Başka bir deyişle kişinin iradesini sakatlayan her
türlü durum açık rızayı da geçersiz kılacaktır. İradeyi sakatlayan durumlara cebir, tehdit, hile örnek
verilebilir. Öte yandan psikolojik, sosyal, ekonomik baskı da dahil edilerek bu kavramlar geniş
yorumlanmalıdır. Bu gibi durumlarda rıza geçersiz olacaktır. Özgür irade kapsamında
değerlendirilmesi gereken bir diğer husus da tarafların eşit olmadığı hukuki ilişkilerdir. Tarafların eşit
olmadığı hukuki ilişkilerde bilhassa zayıf tarafın iradesinin sağlıklı oluştuğundan emin olmak gerekir.
Farzımuhal, işçi-işveren ilişkisinde işçiye rıza göstermeme imkanının tanınıp tanınmadığı yahut
herhangi bir hak kaybı korkusuyla rıza gösterilip gösterilmediği iyi değerlendirilmelidir. Eğer rıza
göstermeme imkânı tanınmamış yahut baskı, tehdit altında rıza verilmişse geçerli bir rızadan söz
edilemeyecektir. Ayrıca açık rızanın özgür irade ile açıklanması gerektiğinden, ilgili kişinin açık
rızasının alınması, bir ürün veya hizmetin sunulmasının ya da ürün veya hizmetten
yararlandırılmasının da ön şartı olarak ileri sürülmemelidir. Bu halde de özgür bir irade ve geçerli açık
rızadan bahsedilemeyecektir. Açık rızanın alınması herhangi bir şekle bağlanmamıştır. Yani rıza;
yazılı, sözlü, elektronik imza, güvenli elektronik imza, ıslak imza gibi yollar ile alınabilecektir. Ne var ki
açık rızanın alınmadığı iddiası karşısında ispat yükü veri sorumlusuna düşmektedir. O halde veri
sorumlusu açık rızayı ispat edilebilir şekilde almalıdır. Açık rızanın verilmesi kişiye sıkı sıkıya bağlı bir
hak niteliği taşımaktadır. Bu sebeple verilen açık rızanın her zaman geri alınması mümkündür.
Unutulmamalıdır ki açık rızanın geri alınması ileriye etkili sonuç doğuracaktır. Veri sorumlusu, açık
rızanın geri alınması beyanının kendisine ulaşmasından itibaren veri işlemeyi durdurmakla
yükümlüdür.

Kategoriler
Makaleler

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Kapsamında Veri Sorumlusunun Yükümlülükleri

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Kapsamında Veri Sorumlusunun Yükümlülükleri

6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun (KVKK) yürürlüğe girmesiyle karşımıza çıkan yeni
kavramlardan biri veri sorumlusudur. Veri sorumlusu Kanun’un 3. maddesinde “Kişisel verilerin işleme
amaçlarını ve vasıtalarını belirleyen, veri kayıt sisteminin kurulmasından ve yönetilmesinden sorumlu
olan gerçek veya tüzel kişi” şeklinde tanımlanmıştır. Yine Kanun, 10. ve devamı maddelerinde haklar
ve yükümlülükler başlığı altında veri sorumlusuna birtakım yükümlülükler getirmiştir. Kanun’un veri
sorumlusuna getirdiği en temel yükümlülük 10. maddede düzenlenen aydınlatma yükümlülüğüdür.
Aydınlatma yükümlülüğü kişisel verilerin elde edilmesi sırasında başlayan bir yükümlülüktür. Bunun
yanında verilerin işlenmesi, aktarılması hususlarında bir değişiklik olduğunda aydınlatma yükümlülüğü
kişisel verilerin elde edilmesinden sonra da gündeme gelecektir. Aydınlatma yükümlülüğünün
muhtevasına bakıldığında, bu hususun Kanun’un 10. maddesinde yer aldığı görülmektedir. Veri
sorumlusunun ve varsa temsilcisinin kimliği, kişisel verilerin hangi amaçla işleneceği, kişisel verilerin
kimlere ve hangi amaçla aktarılabileceği, kişisel veri toplamanın yöntemi ve hukuki sebebi ve 11.
maddede sayılan diğer haklar aydınlatma yükümlülüğünün kapsamını oluşturmaktadır. Aydınlatma
yükümlülüğü, bilgilendirilmeye dayalı açık rızanın da ön şartı niteliğindedir. Öte yandan aydınlatma
yükümlülüğü sadece açık rızaya dayalı kişisel verilerin işlendiği hallerde değil, ilgili kişinin kişisel
verilerinin işlendiği her durumda söz konusu olmaktadır. Veri sorumlusu tarafından verilecek
aydınlatma açıklaması herhangi bir şekle tabi olmamakla birlikte aydınlatma açıklamasının verildiğinin
ispatı veri sorumlusuna düşeceğinden ispat açısından elverişli bir yol seçilmelidir. KVKK veri
sorumlusuna aydınlatma yükümlülüğünün yanında veri güvenliğine ilişkin birtakım yükümlülükler de
getirmiştir. Veri güvenliğine ilişkin yükümlülükler Kanun’un 12.maddesinde şu şekilde sıralanmıştır:
-Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini önlemek,
-Kişisel verilere hukuka aykırı olarak erişilmesini önlemek,
-Kişisel verilerin muhafazasını sağlamak amacıyla uygun güvenlik düzeyini temin etmeye yönelik
gerekli her türlü teknik ve idari tedbirleri almak zorundadır. 12. maddenin 2. fıkrasında, veri
sorumlusunun, kişisel verilerin kendi adına başka bir gerçek veya tüzel kişi tarafından işlenmesi
hâlinde, birinci fıkrada belirtilen tedbirlerin alınması hususunda bu kişilerle birlikte müştereken sorumlu
olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla veri işleyenler için de gerekli önlemleri alma yükümlülüğü getirilmiştir.
Aynı maddenin 3. fıkrası ise veri sorumlusuna gerekli tedbirleri almanın yanı sıra denetim yükümlülüğü
getirmektedir. Başka bir deyişle veri sorumlusu, işlediği kişisel verilerin hukuka uygun olmasını
sağlamaya ilişkin bir denetim yükümlülüğü altındadır. Şüphesiz ki denetim yükümlülüğünün kapsamına
ayrıca alınan tedbirlerin yürürlük ve işlerliğinin kontrolü de girecektir. Veri sorumlularına getirilen bir
başka yükümlülük de 12. maddenin 4. fıkrasında yer almaktadır. Buna göre veri sorumluları ile veri
işleyen kişiler öğrendikleri kişisel verileri bu Kanun hükümlerine aykırı olarak açıklayamazlar. Dikkat
edilmesi gereken ilk husus burada sadece veri sorumlularına değil, aynı zamanda veri işleyenlere de
bu yükümlülüğün getirildiğidir. Fıkra, aynı zamanda veri sorumluları ile veri işleyenlerin öğrendikleri
kişisel verileri amacı dışında kullanamayacaklarını da düzenlemektedir. Açık rızayla verilmiş olsa dahi
kişisel verilere vâkıf olan veri sorumlusu ve veri işleyenler açısından getirilen bu yükümlülük elbette
ilgili kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumak açısından gerekli ve yerindedir. Veri sorumlusunun
diğer bir yükümlülüğü ise 12. maddenin 5. fıkrasında düzenlenmiştir. İlgili fıkraya göre, işlenen kişisel
verilerin kanuni olmayan yollarla başkaları tarafından elde edilmesi hâlinde, bu durumu en kısa sürede
ilgilisine ve Kurula bildirmektir. Kurul, gerekmesi hâlinde bu durumu kendi internet sitesinde ya da
uygun göreceği başka bir yöntemle ilan edebilir. KVKK’nın 13. maddesi veri sorumlularına, kendilerine
yapılan başvurulara cevap verme ve kurul kararlarının yerine getirilmesi yükümlülüğü getirmiştir. İlgili
kişi kişisel verilerine ilişkin hususlarda veri sorumlusuna başvurma hakkına sahiptir. Bu başvuru
üzerine veri sorumlusunun cevap verme yükümlülüğü 13. maddede düzenlenmiştir. Veri sorumlusu
başvurudaki talepleri, talebin mahiyetine göre en kısa sürede ve en geç otuz gün içinde
sonuçlandırmalıdır. Kural olarak bu işlem için ücret talep edilmez. Ancak veri sorumlusu işlemin
maliyet gerektirmesi halinde Kişisel Verileri Koruma Kurulu tarafından belirlenen tarifeye göre
başvurucudan bir ücret talep edebilir. Başvurunun veri sorumlusunun hatasından kaynaklanması
durumunda ise alınan ücret iade edilir. Başvurunun reddedilmesi, süresinde cevap verilmemesi yahut
verilen cevabın yeterli bulunmaması halinde başvurucu, veri sorumlusunun cevabını öğrendiği tarihten
itibaren otuz ve herhâlde başvuru tarihinden itibaren altmış gün içinde Kurula şikâyette bulunabilir.
Kurul, bir hukuka aykırılık tespit ederse hukuka aykırılıkların giderilmesi kararını ilgililere tebliğ eder.
Kanun’un 15. maddesine göre veri sorumlusu, bu kararı tebliğ tarihinden itibaren gecikmeksizin ve en
geç otuz gün içinde yerine getirmek zorundadır. Başka bir deyişle veri sorumlusu, Kurul kararlarını
yerine getirmekle yükümlüdür. Kanun’un 16. maddesinin 2. fıkrasına göre veri sorumluları veri
işlemeye başlamadan önce “Veri Sorumluları Siciline” kaydolmak zorundadır. Bu sicil, Kurulun
gözetiminde, Başkanlık tarafından kamuya açık olarak tutulur. Kural olarak veri sorumlularının bu sicile
kaydı zorunludur ancak işlenen kişisel verinin niteliği, sayısı, veri işlemenin kanundan kaynaklanması

veya üçüncü kişilere aktarılma durumu gibi Kurulca belirlenecek objektif kriterler göz önüne alınmak
suretiyle Kurul tarafından, Veri Sorumluları Siciline kayıt zorunluluğuna istisna getirilebileceği
öngörülmüştür. Sicil’e kaydın zorunlu olması kuralının birtakım istisnaları mevcuttur. İlk olarak
KVKK’nın 28. maddesi düşünülmelidir. 28. madde, Kanun kapsamı dışında tutulan durumları
düzenlemektedir. İlk fıkra, tamamen kapsam dışında tutulan hususları düzenlemekteyken ikinci fıkra
kısmen kapsam dışı tutulan hususları düzenlemektedir. İlk fıkranın kapsamına giren hallerde Sicil’e
kayıt zorunluluğu olmayacaktır. Yine kısmen kapsam dışı tutulan hususları düzenleyen 2. fıkra, Sicil’e
kayıt yükümlülüğünü düzenleyen 16. maddenin uygulanmayacağı halleri belirlemektedir. Dolayısıyla,
28. madde kapsamına giren durumlarda Sicil’e kayıt zorunluluğu bulunmamaktadır. Sicil’e kayıt
zorunluluğun bir diğer istisnası Sicil’e kayıt zorunluluğunu düzenleyen 16. maddede yer almaktadır.
Anılan hükme göre “Ancak, işlenen kişisel verinin niteliği, sayısı, veri işlemenin kanundan
kaynaklanması veya üçüncü kişilere aktarılma durumu gibi Kurulca belirlenecek objektif kriterler göz
önüne alınmak suretiyle, Kurul tarafından, Veri Sorumluları Siciline kayıt zorunluluğuna istisna
getirilebilir.” Kurul bu yetkilendirmeye dayanarak 30.12.2017 tarihli Resmî Gazete’ de yayımlanan “Veri
Sorumluları Sicili Hakkında Yönetmelik” ile adı geçen objektif kriterleri sıralamıştır. Anılan
düzenlemeye göre bu kriterler:
-Kişisel verinin niteliği,
-Kişisel verinin sayısı,
-Kişisel verinin işlenme amacı,
-Kişisel verinin işlendiği faaliyet alanı,
-Kişisel verinin üçüncü kişilere aktarılma durumu,
-Kişisel veri işleme faaliyetinin kanunlardan kaynaklanması,
-Kişisel verilerin muhafaza edilmesi süresi,
-Veri konusu kişi grubu veya veri kategorileri.
 Kişisel Verileri Koruma Kurumu, 02/04/2018 tarih ve 2018/32 sayılı Kurul kararı ile Yönetmelik
doğrultusunda kendisine tanınan yetkiye istinaden bazı meslek gruplarını veri sorumluları siciline kayıt
yükümlülüğünden istisna tutmuştur. Anılan karara göre istisna tutulanlar şu şekildedir:
-Herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla yalnızca otomatik olmayan yollarla kişisel
veri işleyenler
-18/01/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu uyarınca faaliyet gösteren noterler
-04/11/2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu’na göre kurulmuş derneklerden, 20/02/2008 tarihli
ve 5737 sayılı Vakıflar Kanuna göre kurumuş vakıflardan ve 18/10/2012 tarihli 6356 sayılı Sendikalar
ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununa göre kurulmuş sendikalardan yalnızca ilgili mevzuat ve amaçlarına
uygun, faaliyet alanlarıyla sınırlı ve sadece kendi çalışanlarına, üyelerine, mensuplarına ve
bağışçılarına yönelik kişisel veri işleyenler.
-22/04/1983 tarihli ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununa göre kurulmuş siyasi partiler.
-19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca faaliyet gösteren avukatlar
-1/6/1989 tarihli ve 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu
uyarınca faaliyet gösteren Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler.
Özetle KVKK, veri sorumlularına, bilhassa ilgili kişilerin haklarını korumak ve kişisel verilerin hukuka
aykırı işlenmesini önlemek amacıyla birtakım yükümlülükler getirmiştir. Bu yükümlülüklere uyulmaması
halinde idareye geniş bir takdir yetkisi tanınarak idari para cezaları öngörülmüştür (Bkz. Tablo-1 İdari
Cezalar Tablosu). Ayrıca işlemin suç teşkil etmesi yahut zarar doğurması sebebiyle Türk Ceza
Kanunu uyarınca cezai (Bkz. Tablo-2 Cezai Yaptırımlar Tablosu) ve özel hukuk uyarınca tazmin edici
yaptırımlar da saklıdır.

Tablo-1 İdari Para Cezaları Tablosu (Kabahatler)
KVKK’DA ÖNGÖRÜLEN
KABAHATLER

İDARİ PARA CEZALARI
ASGARİ/AZAMİ
Aydınlatma Yükümlülüğünün İhlali 5.000 TL/100.000 TL
Veri Güvenliğine İlişkin
Yükümlülüklerin İhlali 15.000 TL/1.000.000 TL
Kurul Tarafından Verilen Kararları
Yerine Getirilmemesi 25.000 TL/1.000.000 TL
Veri Sorumluları Siciline Kayıt ve 20.000 TL/1.000.000 TL

Bildirim Yükümlülüğünün İhlali

Tablo-2 Cezai Yaptırımlar Tablosu (Suçlar)

TCK’DA ÖNGÖRÜLEN SUÇLAR HAPİS CEZASI
ASGARİ/AZAMİ

Kişisel Verilerin Hukuka Aykırı
Olarak Kaydedilmesi 1 Yıl/3 Yıl
Özel Nitelikli Kişisel Verilerin Hukuka
Aykırı Olarak Kaydedilmesi 1,5 Yıl/4,5 Yıl
Kişisel Verileri Hukuka Aykırı Olarak
Verme veya Ele Geçirme 2 Yıl/4 Yıl
Verileri Zamanında Yok Etmeme 1 Yıl/2 Yıl

Kategoriler
Makaleler

Anonim Ortaklıkta Borca Batıklık ve Sermaye Koyma Borcunun Ortaklığın İflasının Ertelenmesine Etkileri

Anonim Ortaklıkta Borca Batıklık ve Sermaye Koyma Borcunun Ortaklığın İflasının Ertelenmesine Etkileri

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) “sermayenin kaybı, borca batık olma durumu” başlıklı
376. maddesinde şirket mali durumunun bozulması halleriyle ilgili olarak;
-Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle
karşılıksız kaldığı anlaşılıyorsa, yönetim kurulunun, genel kurulu hemen toplantıya çağıracağı ve bu
genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunacağı,
-Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle
karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurulun, sermayenin üçte biri ile
yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona ereceği,
-Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulunun,
aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara
bilanço çıkartacağı,
-Rapordan, aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde,
yönetim kurulunun, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirerek
şirketin iflasını isteyeceği,
-İflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan
kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların
sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin
yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece
atanan bilirkişilerce doğrulanması halinde iflas isteğinin durmuş sayılacağı,
-Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvurunun iflas bildirimi olarak kabul
olunacağı düzenlenmiştir.
Bu kapsamda borca batık olma kavramı, şirket varlıklarının bilânçoda mukayyet değerleriyle değil
gerçek değerleriyle (hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatlarıyla)
değerlemeye tâbi tutulmaları durumunda dahi şirketten alacaklı olanların, alacaklarını alamamaları,
yani şirketin kısa ve uzun vadeli borç ve taahhütlerini karşılayamaması olarak ifade edilebilir. Bir diğer
anlatımla anonim ortaklıkta ortaklığın mevcut ve alacaklarının ortaklık borçlarını karşılamaya
yetmemesi durumunda, borca batıklıktan söz edilir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (“İİK”) m. 179
uyarınca borca batıklık, sermaye ortaklıkları ve kooperatifler bakımından iflas sebebi olarak
öngörülmüştür. TTK uyarınca borca batıklık halinde yapılacak işlemler yönetim kuruluna görev olarak
yüklenmiştir. Bu kapsamda anonim ortaklığın borca batık durumda olduğu şüphesini uyandıran
işaretler varsa yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel
satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartmalıdır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının
alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket
merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirmeli ve şirketin iflasını istemelidir. Borca
batıklık durumunun varlığında mahkemeye bildirimde bulunulması, yönetim kurulunun devredilemez
görev ve yetkileri arasındadır (TTK m. 375/1-g). Borca batıklık durumunda iflasın talep edilmesinin
önüne geçilerek ortaklığın devamlılığını sağlamak için koşulları bulunduğunda başvurulabilecek
yollardan biri TTK m. 376/3’de düzenlenmiştir. İlgili hükme göre iflas kararının verilmesinden önce,
ortaklığın açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının
alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı
olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu
tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olursa bu durumda
iflas bildirimine ve iflasa gerek yoktur. Borca batıklık durumunda ortaklığın devamını sağlamak için
başvurulacak bir diğer yol ise TTK m. 377/1 uyarınca iflasın ertelenmesini talep etmektir. İlgili hükme
göre yönetim kurulu veya herhangi bir alacaklı yeni nakit sermaye konulması dâhil nesnel ve gerçek
kaynakları ve önlemleri gösteren bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini
isteyebilir. Bu hâlde İcra ve İflas Kanununun 179 ilâ 179/b maddeleri uygulanacaktır. İflasın
ertelenmesi, borca batık durumda olan bir sermaye ortaklığının mali durumunun iyileştirilmesinin
olanaklı olması halinde, o ortaklığın iflasının engellenmesini sağlayan bir kurumdur. Böylelikle mali
bakımından güçlüğe düşmüş, ancak bunu aşabilecek anonim ortaklığa, bir şans daha verilmesi ve
kurulu düzenin bozulmaması amaçlanmaktadır. İflasın ertelenmesinde ortaklığın mali durumunun
iyileştirilmesinin olanaklı olduğuna ilişkin bir iyileştirme projesinin de mahkemeye sunulması
gerekmektedir. İİK m. 179/2 uyarınca iyileştirme projesinde, yeni nakit kaynak konulması dâhil nesnel
ve gerçek kaynaklar ve önlemler ile erteleme süresince tüm işletme giderlerinin ve çalışma
sermayesinin nasıl karşılanacağı gösterilir. Yine iflasın ertelenmesinde İİK m. 179/3 uyarınca mevcut
borçların ödeme süre ve tutarlarını, alacaklıların adreslerini, faaliyet gösterilen sektörün özelliklerine
göre stoklar ile bunların bekleme sürelerini ve tutarlarını gösteren listeler, vergi dairesine sunulmuş en
son bilanço ve gelir tablosu, şirket veya kooperatifin ticaret sicili tasdiknamesi ile iyileştirme projesinin

ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren diğer bilgi ve belgelerin, işletmenin devamlılığı esasına göre
düzenlenmiş ara bilançoyla birlikte mahkemeye sunulması zorunludur. Bu hükümler çerçevesinde
iflasın ertelenmesinde en önemli olgunun iyileştirme projesi olduğu ileri sürülebilir. Ancak ortakların
sermaye koyma borcunun bulunduğu bir ortaklıkta iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu
ileri sürmek olanaksızdır. Konuya ilişkin Yargıtay bir içtihadında “…Ödenmemiş sermaye borcu olan
bir şirketin iyileştirme projesi ciddi ve inandırıcı sayılamaz. Nitekim kök raporda bu husus ifade edildiği
gibi ek raporda da her iki şirketin ödenmemiş sermaye borçlarının bulunduğu, bu nedenle iflas
ertelemenin koşulları arasında yer alan alacaklarının haklarının korunması yönünde inceleme
yapılmasına mahal olmadığı belirtilmiştir. Bu tespitler çerçevesinde özel ve teknik bilgi gereksinimi
nedeniyle başvurulan bilirkişi raporuna aykırı karar verilmesi doğru değildir…” hükmünü tesis ederek
ortakların sermaye koyma borcunun iyileştirme projesine etkilerini ortaya koymuştur. Bu bakımdan
Yargıtay, şirketi borca batıklıktan çıkarma amacı olan ortakların alacakları ilk tedbirin öncelikle şirkete
olan sermaye borçlarını ödemek olduğu kanaatinde olup, sermaye taahhüt borcunu dahi yerine
getiremeyen bir şirkete ait iyileştirme projesini ciddi ve inandırıcı kabul etmemektedir. Bilindiği üzere
şirketlerde sermaye borcu pay sahiplerinin en temel borcudur. Şirketin iflas etmesi veya tasfiyeye
girmesi bile pay sahiplerinin taahhüt ettiği sermaye borcunu ortadan kaldırmaz. Bu borç şirketin tüzel
kişiliği devam ettiği sürece zamanaşımına da uğramayacaktır. TTK’nın 128. maddesi taahhüt edilen
sermayenin ödenmemesi durumunda ortakların karşılaşacakları müeyyideleri düzenlenmiştir.
Kanunlarla güvence altına alınan ödenmemiş sermaye borcunun, şirket için tahsili çok kuvvetli bir
alacak olduğu söylenebilir. Ayrıca muhasebe standartlarında (kavramsal çerçevede) “..geçmişte
meydana gelen olaylar sonucunda ortaya çıkan ve hâlihazırda işletmenin kontrolünde olup gelecekte
işletmeye ekonomik fayda sağlaması beklenen değerler” varlık olarak tanımlanmaktadır. O halde
ortakların sermaye payı borçlarının şirket bilançosunun aktif tablosunda ortaklardan sermaye payı
alacağı olarak raporlanması uygun olacaktır. Bu bakımdan Yargıtay’ın bu görüşünün iflasın
ertelenmesi bakımından oldukça isabetli olduğu ifade edilebilir. Ancak ortakların sermaye borçlarının
her durumda iyileştirme projesinin ciddiliğine ve inandırıcılığına zarar vermeyeceğini ve bu durumda
dahi iflasın ertelenmesi kararı verilebileceğini savunan görüşler de bulunmaktadır. Bu görüşe göre
şirketler genellikle aile şirketi olarak kuruldukları için, şirkette yaşanan mali krizler şirket ortakları için
de aynen geçerli olmakta, bu da bakiye sermaye borçlarının şirkete ödenmesini güçleştirmektedir.
Aynı görüşe göre, ödenmemiş sermaye borcunun, şirketin alacağı (ortakların borcu) olarak dikkate
alınması hem borca batıklık hem de iyileştirme projesi yönünden yararlı olur. Hatta ödenmemiş
sermaye borçlarının nakit olarak şirkete ödenmesi bir iyileştirme projesi olarak dahi sunulabilmelidir.
Borca batıklık durumunda başvurulabilecek bir diğer yol ise birleşmeye katılmadır. Nitekim TTK m.
139/1 uyarınca sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolan veya borca
batık durumda bulunan bir şirket, kaybolan sermayeyi veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu
karşılayabilecek tutarda serbestçe tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bulunan bir şirket ile birleşebilir.
Böylelikle mali durumu bozuk olan bir şirket mali durumu daha iyi durumda olan bir başka şirketle
birleşip borca batıklıktan kurtulabilecektir.