Kategoriler
Makaleler

Türkiye’de Yabancı Uyruklu Kişilerin İstihdamı

Türkiye’de Yabancı Uyruklu Kişilerin İstihdamı

Türkiye’deki göç hareketliliği yıllardır sürmektedir. 1960’lı yıllarda Türkiye göç veren ülke
durumundayken, 1980 yıllarından sonra coğrafi konumu nedeniyle önce transit ülke olmuş, ardından
kültürel zenginliği ve ekonomik nedenlerinden dolayı göç almaya hedef ülke haline gelmiştir. Bu
süreçte yoğun göç hareketleri nedeniyle gerek kaçak göçmenlerin gerekse ülkeye yasal yollardan
giren yabancıların kayıt dışı çalışmasını önlemek amacıyla 27.02.2003 tarihinde 4817 sayılı
Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun yürürlüğe girmiştir. Bu kanun kapsamında, 2009 yılında
yabancıların çalışma izni başvuru sayısı on bine yakın iken, sadece çalışma izniyle Türkiye’de ikamet
eden yabancıların sayısı seksen bine ulaşmıştır. Ayrıca son dönem istatistiklere bakıldığında,
ülkemize yasal yollardan giren yabancıların yönetici ve teknik eleman gibi vasıf düzeyi yüksek
alanlarda istihdamında artış olduğu tespit edilmiş ve gelişmelerin gerisinde kalan 4817 sayılı kanun ve
yönetmeliklerinin yeniden gözden geçirilmesi gereği duyulmuştur. Özellikle son yıllarda ekonomi
politikaları açısından yakalanan istikrar sayesinde Türkiye yabancı yatırımcılar için cazibe merkezi
haline gelmiştir. Yabancı şirketlerin ülkemizde yatırım yapmaları için verilen teşvikler ve bu alanda
kolaylık sağlaması bakımından yeni mevzuata gereksinim ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda gündem ve
uluslararası işgücü politikasının ihtiyaçları karşılayan, 28.07.2016 tarihinde TBMM’de kabul edilerek
yasalaşan 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu 13.08.2016 tarih ve 29800 sayılı Resmî Gazetede
yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Uluslararası İşgücü Kanunu kimleri kapsamaktadır?
Bu kanun başta Türkiye’de çalışmak isteyen gerçek ve tüzel kişileri; bunun yanı sıra sadece çalışmak
isteyen değil, bir işveren yanında mesleki eğitim ve staj görmek isteyen kişileri de kapsamaktadır.
Çalışma iznine ilişkin başvuruların değerlendirilmesi ve kabul edilmesi; yabancı kişilerin niteliğine ve
ülkeye katkısına göre yapılmaktadır. Türkiye’de çalışacak yabancılar her türlü mesleği icra etme
hakkına sahip değildirler. Nitekim yürürlüğe yeni giren 6735 sayılı Kanunun 9/ç maddesinde; diğer
kanunlarda Türk vatandaşlarına hasredilen iş ve meslekler için yapılan çalışma izin başvurularının
reddedileceği öngörülmüştür. Ev Hizmetlerinde Çalışacak Yabancı Uyruklu Personel; Türkiye’de ev
hizmetlerinde çalışacak veya çalıştırılmak istenen yabancıların yapacakları meslekler bazı kanunlar ile
kısıtlanmıştır. Kişilerin evinde bir yabancı personel istihdamında bulunmak istemesi halinde çalışma
ortamının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının yabancı personel çalıştıracak evlerde aradığı
kriterlere uygun olması gerekmektedir. Bu kapsamda, ev hizmetlerinde sadece yaşlı, hasta ve çocuk
bakımı için yabancılara çalışma izni verilmektedir. Evinizde bir yabancı uyruklu personel çalıştırmak
istiyorsanız bu kişinin, evinizde sadece hasta/yaşlı bakıcı veya çocuk bakımı işlerinde çalışmasına
müsaade edilmektedir. Bununla beraber bakılacak hastanın bakım işlemleri yüksek fiziksel güç
gerektirmediği takdirde ev hizmetlerinde çalışacak yabancı personelin bayan olması gerekmektedir.
Bakılacak kişinin rahatsızlığı doktor tarafından kanıtlanmış olmalı ve söz konusu bakılacak kişinin 65
yaş üstünde olması gerekmektedir. Çocuklar bakımından ise başvuru esnasında çocuğun yaşı 11
yaşını aşmamalıdır. Bu doğrultuda yukarıda açıklanan kriterlere uygunsa ancak ev hizmetlerinde
çalışacak yabancı personel için çalışma izni verilebilmektedir. Ayrıca belirtmek gerekir ki; alınan
çalışma izni aynı zamanda ikamet izni yerine de geçmektedir. Ancak tek başına alınmış ikamet izni
hiçbir zaman çalışma izni yerine geçmemektedir.  İzinsiz çalışan yabancılar ve işverenleri hakkında
idari para cezaları uygulanmaktadır. Türkiye’de çalışmak isteyen tüm yabancı uyruklu kişilerin çalışma
izni olmaksızın çalışması ilgili kanunla yasaklanmıştır. Bu şekilde yabancıların kayıt dışı istihdamının
engellenmesi ve denetimlerin etkinliğini sağlamak amacıyla kanuna yeni hükümler getirilmiştir. İzinsiz
çalıştığı tespit edilen yabancılar ve işverenleri hakkında idari para cezaları uygulamaktadır. 6735 sayılı
Uluslararası İşgücü Kanunu 23/5, b maddesine göre çalışma izni olmaksızın bir işverene bağlı olarak
çalışan yabancıya 2.400 Türk lirası, yabancı çalıştıran işverene veya işveren vekiline her bir yabancı
için 6.000 TL tutarında idari para cezası verilmektedir. Netice olarak, Türk mevzuatına yeni giren 6735
sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu Türkiye’nin kurumsal altyapısını güçlendirmekte; Kayıt dışı yabancı
istihdamını önlemekte ve uluslararası işgücü hareketlerinin takibini kolaylaştırmaktadır. Ek olarak; ilgili
kanun muhteviyatında yabancı kişilerin Türkiye’de şirket kurması ve doğrudan yabancı yatırımlara
imkân sağlayan düzenlemeler de mevcut olup işbu kanun ile Türk vatandaşları için de yeni istihdam
alanları yaratılmakta ve ülkenin ekonomisine katkı sağlanması amaçlanmaktadır. Diğer taraftan söz
konusu kanunun yürürlük tarihinin oldukça yeni olması sebebi ile nasıl uygulanacağına ilişkin
belirsizlikler bulunmakla birlikte uygulamaya ilişkin yol gösterici mahiyette olan bir yönetmeliğin
yayınlanması beklenmektedir.

Kategoriler
Makaleler

Çekte Yeni Dönem

Çekte Yeni Dönem

Menşei İngiltere’de Krallar tarafından Maliye Bakanlığına gönderilen ödeme emrine dayanan çek
ülkemizde ve gelişmiş ülkelerde fazlasıyla kullanılan nakit yerine geçen kıymetli evraklardandır. Çekler
nama, emre ve hamiline ödenmek şartıyla düzenlenebilir. Çek kanuni süreler içinde bankaya ibraz
edilmelidir. Aksi takdirde hamil yani çeki elinde bulunduran ciranta çeke ilişkin haklarını kaybeder.
Çekin hamil ciranta tarafından süresi içinde bankaya ibraz edilmesi ve düzenleyen hesabında yeterli
bakiye paranın bulunması halinde hamile ödeme yapılır. Ancak hesabında yeterli bakiye yok ise banka
tarafından çekin arkasına, ciro silsilesinin sonuna karşılıksız kaşesi vurulacaktır. Bu durumda hamil,
ödemeye ilişkin hukuki ve icrai yollarına başvurabilir. Buna düzenleyen yani keşideciye karşı
karşılıksız çek şikayeti yapılma hali de dahildir. 15.07.2016 tarihli Yatırım Ortamının İyileştirilmesi
Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanuna göre çeklere ilişkin yeni düzenlemeler
getirilmiştir. Düzenlemenin çek sahiplerini ve bankaları daha dikkatli olmaya zorlayacağı,
düzenlemeden sonra çeki kötü niyetli kullananların piyasadan el çekme durumunda kalması hali
öngörülmektedir.  Yeni düzenlemeye göre aşağıda sayımı yapılan değişikliklerin yürürlük tarihi
09.08.2016’dır. 
1- “Muhatap banka; gerçek veya tüzel kişi adına açılması talep olunan çek hesaplarında bunların,
sermaye şirketlerinde ayrıca yönetim organında görev yapanlar ile ticaret siciline tescil edilen şirket
yetkililerinin çek hesabı açma yasağının bulunmadığı hususunu kontrol ederek, yasağın
bulunmadığına ilişkin sorgulama sonucunu muhafaza eder.” (Çek Kanunu madde 2/3) Hükmü
getirilmiştir. Bu düzenleme gereğince, karşılıksız çek keşide etme adli para cezasını gerektiren suç
olarak tanımlandığı için, çek hesabı açtırmak isteyenler bankaya adli sicil kaydı da vermesi
gerekmektedir. Bankalar, çek hesabı sahibi gerçek veya tüzel kişinin ya da şirket yetkililerinin çek
hesabı açma yasağının bulunup bulunmadığını kontrol etmekle yükümlüdür. Çek düzenleme yasağı
bulunması halinde çek defteri verilmeyecektir.
2- Çek Kanunu 2/7-e ve f’de çek defteri yaprağına yazılması gerekenler düzenlenmiş olup yeni
düzenleme gereğince; çek hesabı sahibinin gerçek kişi olması durumunda kimlik numarası, tüzel kişi
ise varsa mersis numarası çek üzerine yazılacaktır. Ayrıca çek hesabı sahibi ile düzenleyenin farklı
kişiler olması halinde, ayrıca düzenleyenin kimlik numarası da yazılması gerekmektedir.
3-Çek kanunu 5. Maddede ceza sorumluluğu, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı
düzenlenmiştir. Üzerinde tarih bulunan ve kanuni süresinde ibraz edilen çekle ilgili karşılıksız işlemi
yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikayeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak 1500
güne kadar adli para cezasına hükmolunacaktır.  Hükmedilecek adli para cezası, çek bedelinin
karşılıksız kalan miktarı, çekin üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz tarihinden
itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi üzerinden hesaplanacak faizi ile takip ve yargılama gideri
toplamından az olamaz. Yani hesap edilecek adli para cezasında düzenleme tarihinden sonraki
işleyecek faiz ve şikayet edenin yapmış olduğu takip ve yargılama giderleri toplanarak
hesaplanacaktır.  Mahkeme ayrıca, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına; bu yasağın
bulunması halinde yasağın devamına hükmedecek.  Bu yasak yargılama süresi boyunca da devam
edecektir. Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı, çek hesabı sahibi gerçek ve tüzel kişi adına
çek keşide edenler ve karşılıksız çekin bir sermaye şirketi adına düzenlenmesi durumunda ayrıca
yönetim organı ile ticaret siciline tescil edilen şirket yetkilileri hakkında uygulanır. Hakkında çek
düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilenler, yasaklılıkları süresince sermaye şirketlerinin
yönetim organlarında görev alamayacak; ancak hakkında yasaklama kararı verilenlerin mevcut organ
üyelikleri görev sürelerinin sonuna kadar devam edecektir.
4- Karşılıksız çek bedelini ibraz tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte tamamen ödeyen kişi
hakkında; yargılama aşamasında davanın düşmesine, mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden
hükmün bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasına karar verilmesin, şikayetten vazgeçme halinde de
aynı hükümler uygulanmasına   karar verilmiştir. Kişi, cezanın tamamen infaz edildiği tarihten itibaren
üç yıl ve her halde yasağın konulduğu tarihten itibaren 10 yıl geçtikten sonra hükmü veren
mahkemeden çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının kaldırılmasını isteyebilecek.
5- Çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararına ilişkin bilgiler, güvenli elektronik imzayla
imzalandıktan sonra UYAP aracılığıyla MERNİS ile Risk Merkezine elektronik ortamda bildirilecek.
Hakkında çek hesabı açma yasağı verilen kişiler, Risk Merkezi tarafından bankalara bildirilecek.
6- Çek hesabı sahibi gerçek kişi, kendisi adına çek düzenlemek üzere bir başkasını temsilci veya vekil
olarak tayin edemez. Gerçek kişinin temsilcisi veya vekil olarak çek düzenlenmesi halinde bu çekten
dolayı hukuki ve cezai sorumluluk çek hesabı sahibine aittir.
7- Bu değişiklerin yürürlüğe girmesinden önce verilen çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına
ilişkin çek kanunu gereğince yukarıda açıklanan silinmesini gerektiren şartlar oluşuncaya kadar
Türkiye Cumhuriyet merkez Bankasında tutulmaya devam olunacaktır.  

Kanunun öngördüğü bir diğer değişiklik ise karekodlu çek düzenlenmesidir. Ancak karekodlu çeklere
ilişkin düzenleme diğer değişikliklerden farklı olarak 31.12.2017 yürürlüğü girecektir. Karekodlu çek
düzenlenen lehtar, teslim aldığı çeki sisteme kaydedecek. Çek alacaklıları, çek ile çek hesabı sahibine
ve bu çeki düzenleyenlere ilişkin verilere karekod aracılığıyla erişim sağlayabilecek. Karekodlu çekin
sisteme kaydedildiği tarihten sonra çek düzenleyen tüzel kişinin temsilcilerinde meydana gelen
değişiklikler, çek hesabı sahibi tüzel kişinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacak. Böylece henüz
bankalara ibraz edilmemiş çek adedi ve tutarının üçüncü kişilerin erişimine açılması, çek hesabı
sahibine ait piyasada bulunan çek adedi ve bunların tutarları hakkında bilgi sahibi olunması ve
alacaklının çeki kabul edip etmeme hususunda kanaat edinmesi öngörülüyor. Çeke olan güvenin
artması ve piyasa koşullarının iyileştirilmesi açısından getirilen bu düzenlemelerin, ağır yaptırımlar
içermesi nedeniyle hem önleyici birer tedbir mahiyetinde olacağı ve tacirler açısından daha güvenli bir
ticaret ortamı sağlayacağı düşünülmektedir. Tüm bu değişiklerin tacirler açısından faydalı ve kazançlı
olması dileriz.

Kategoriler
Makaleler

Toplu İşten Çıkarma ve İşverenin Yükümlülükleri

Toplu İşten Çıkarma ve İşverenin Yükümlülükleri

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 29. Maddesi ile işverenin; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme,
işyeri veya işin gerekleri sonucu, işyerinden en az on ve daha fazla işçiyi bir aylık süre içerisinde
çıkarması durumu, “toplu işçi çıkarma” olarak tanımlanmıştır. Toplu işçi çıkarılan işyerinde işten
çıkarma (fesih), işveren tarafından olmalı ve iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi dışındaki yollarla
yani İş Kanununun 17. Maddesi uyarınca gerçekleşmelidir. 20 ile 100 işçi arasında çalışanı bulunan
işyerinde, en az 10 işçinin, 101 ile 300 işçi arasında çalışanı bulunan işyerinde, en az yüzde on
oranında işçinin 301 ve daha fazla çalışanı bulunan işyerinde, en az 30 işçinin, İş Kanunu’nun 17. 
maddesi uyarınca ve bir aylık süre içinde aynı tarihte veya farklı tarihlerde son verilmesi toplu işçi
çıkarma sayılır. İşyerinin bir bölümünün kapatılması, otomasyona geçilmesi ya da işyerinin bütünüyle
kapatılarak kesin ve devamlı surette faaliyete son verilmesi toplu işçi çıkarmayı gerekli kılan
durumlardır. Toplu işçi çıkarmayı gerektiren durumlardan biriyle karşılaşan işveren ve toplu işçi
çıkarma eğilimi taşıyan işverenin bunun için gerekli olan prosedürü işletmesi şarttır.
-Otuz Gün Önceden Bildirimde Bulunma Yükümlülüğü: Yasanın aradığı koşul, bir ay içinde işçileri
işten çıkarmak durumunda kalacak olan veya buna karar veren işverenin bunu en az 30 gün önceden
bildirmesidir. İşveren toplu işçi çıkaracağını en az 30 gün önceden işyeri sendika temsilcilerine, ilgili
Bölge Müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumu’na yazılı olarak bildirmekle yükümlüdür. Bu bildirimde işçi
çıkarmanın sebebi, çıkarılacak işçi sayısı ve ile işten çıkarmanın ne zaman yapılacağının belirtilmesi
zorunludur. Uyulması gereken prosedürü bir örnekle açıklamak gerekirse; İşveren toplu işçi çıkarma
kararını 1 Ekim 2016 ile 1 Kasım 2016 tarihleri arasındaki 1 aylık süreçte uygulamak istiyorsa; ilgili
yerlere 1 Ekim 2016 tarihinden en az 30 gün önce, yani en geç 31 Ağustos tarihinde bildirimde
bulunmalıdır.
-Sendika Temsilcileri ile Görüşme Yükümlülüğü: İşveren, otuz gün önceden bildirimde bulunduktan
sonra konu hakkında işyeri sendika temsilcileri ile de bir görüşme yapmak zorundadır. Yapılacak
görüşmelerde, toplu işçi çıkarmanın önlenmesi ya da çıkarılacak işçi sayısının azaltılması ve
çıkarmanın işçiler açısından olumsuz etkilerinin en aza indirilmesi konuları ele alınır. Görüşmelerin
sonunda toplantının yapıldığını gösteren bir tutanak düzenlenir. İşyerinin bütünüyle kapatılarak kesin
ve devamlı suretle faaliyete son verilmesi halinde; işveren sadece durumu en az otuz gün önceden
ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirmek ve işyerinde ilan etmekle yükümlüdür. Böyle
bir durumda işçilerin çıkarılmasının önlenmesi veya işçi sayısının azaltılması gibi hususların
konuşulmasına gerek görülmediği için sendika temsilcilerine bildirim ve onlarla görüşme yapmak
yükümlülüğü bulunmamaktadır. Tümüyle kapatılacak ve işçi çıkarımı yapılacak olan işyerinde ilgili
kurumlara bildirim yükümlülüğüne ek olarak yalnızca “ilan yükümlülüğü” vardır. Bu ilanın yazılı olarak
yapılması ispat açısından önem teşkil etmektedir.
-İşçilerin Haklarını Ödeme Yükümlülüğü: İşveren, toplu işçi çıkarmalarda işçilere çalışma sürelerine
uygun olarak ihbar öneli vermek veya ihbar tazminatı ödemek bunun yanında kıdem tazminatı da
ödemek zorundadır. Kullanılmamış izin bakiyelerinin işçiye peşinen ödenmesi gerekmektedir. Bu
noktada önemle belirtmek gerekir ki; fesih bildirimleri, işverenin toplu işçi çıkarma isteğini Bölge
Müdürlüğüne bildirmesinden otuz gün sonra hüküm doğurur. Bir başka anlatımla, işçilerin normal
olarak İşK.m.17’ye dayanılarak yapılacak iş sözleşmesi fesihlerinde uyulması gereken “fesih bildirim
süreleri” (2, 4, 6, 8 haftalık ihbar önelleri), Bölge Müdürlüğüne otuz gün önceden yapılan bildirim süresi
içinde işlemeyecek, otuz günlük sürenin sonundan itibaren işlemeye başlayacaktır. Bu nedenle,
işçilerin kıdemleri de ya “bildirim süresine ait ücretin peşin ödenmesi” halinde otuzuncu günün sonu
itibariyle ya da “bildirim süresinin (ihbar önelinin) iş arama izinli kullandırılması” halinde önel sonu
itibariyle hesaplanarak gerekli ödemeler yapılmalıdır. Özetle; işverence iş sözleşmelerinin
feshedileceği tarihten otuz gün veya daha önce Bölge Müdürlüğüne bildirimde bulunulması halinde,
sözleşmeler belirtilen tarih itibariyle feshedilmiş olacak ve bunlara ihbar önelleri eklenerek
sözleşmelerin sona erdiği tarih belirlenecektir. Toplu işçi çıkarma prosedürüne aykırılığın sonuçları:
Toplu işçi çıkarma prosedürüne aykırılık, yasanın öngördüğü prosedürden herhangi birinin yerine
getirilmemesi ile ortaya çıkar. Prosedüre aykırılık; Bölge Çalışma Müdürlüğüne bildirim yükümlülüğüne
aykırılık ya da işyeri sendika temsilcileri ile Türkiye İş Kurumuna bildirim yükümlülüğüne aykırılığı ifade
eder. 4857 Sayılı Yasa’nın 29. maddesinde belirtilen hükümlere aykırı olarak işçi çıkaran işverene her
bir işçi için 584,00 TL (2016) idari para cezası uygulanmaktadır. İkinci bir yaptırım ise, fesihlerin
bildirimden otuz gün sonra hüküm doğuracağına ilişkin hukuki yaptırımdır. Prosedüre aykırı toplu işçi
çıkarma işlemine maruz kalan işçiler, Bölge Müdürlüğüne bildirimden önce yapılmış olan feshin
geçersizliğini ileri sürerek İş Mahkemelerine başvurabileceklerdir.

Kategoriler
Makaleler

Özel İstihdam Büroları Yönetmeliği Yayımlandı

Özel İstihdam Büroları Yönetmeliği Yayımlandı

Kamuoyunda kiralık işçi yasası olarak bilinen, işverenlerin Özel İstihdam Büroları aracılığıyla işçilerle
geçici iş ilişkisi kurmasına imkân tanıyan düzenleme yürürlüğe girdi. Artık işverenler yetkili Özel
İstihdam Bürolarına başvurarak en fazla 8 aylık süreyle işçi kiralayabilecekler.
Türkiye İş Kurumu’nun (İŞKUR) Özel İstihdam Büroları Yönetmeliği 11 Ekim 2016’da Resmî
Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Yönetmelik ile iş arayanların elverişli oldukları işlere
yerleştirilmelerine ve çeşitli işler için uygun işçiler bulunmasına aracılık yapmak ve/veya geçici iş ilişkisi
kurma faaliyeti yürütmek üzere Kurum tarafından izin verilen gerçek veya tüzel kişiler tarafından Özel
İstihdam Bürolarının kurulmasına imkân tanındı. Özel İstihdam Büroları, yurt içi ve yurt dışında iş ve
işçi bulmaya aracılık faaliyetinde, aracılık faaliyeti kapsamında işgücü piyasası, istihdam ve insan
kaynakları hizmetlerinde ve mesleki eğitim düzenleme faaliyetinde bulunurlar. Kamuoyunda “Kiralık
İşçi” olarak adlandırılan geçici iş ilişkisinde, Özel İstihdam Büroları, özel hukukun koruması altında ve
belirli bir sözleşme çerçevesinde işçiden herhangi bir ücret ya da komisyon almadan, menfaat temin
etmeden işçileri yerleştirme faaliyeti yapacak; bunun karşılığında sadece işverenden ücret
alacaktır. Özel İstihdam Büroları, aracılık hizmetleri için, yönetmelikle istisna tutulan mankenlik,
antrenörlük, genel müdürlük gibi meslekler ve pozisyonlar için hizmet bedeli alınabilecektir. Geçici iş
ilişkisinde işçi kiralamak isteyen işveren, özel istihdam bürosuna başvurarak geçici işçi sağlama
sözleşmesi yapacaktır. Özel İstihdam Bürosu, bünyesindeki işçiyi geçici olarak işverene devredecek
fakat işçinin işvereni Özel İstihdam Bürosu olacaktır. İşveren, işin gereği ve geçici işçi sağlama
sözleşmesine uygun olarak geçici işçisine talimat verme yetkisine sahip olacaktır. Geçici işçilerin
maaşları Özel İstihdam Büroları tarafından ödenecek fakat geçici işçi çalıştıran işveren geçici işçilerin
ücretlerinin ödenip ödenmediğini çalıştığı süre boyunca her ay kontrol etmekle, özel istihdam bürosu
ise ücretin ödendiğini gösteren belgeleri aylık olarak geçici işçi çalıştıran işverene ibraz etmekle
yükümlü olacaktır. Geçici iş ilişkisi, işçinin askerlik hizmeti hâlinde ve iş sözleşmesinin askıda kaldığı
diğer hâllerde bu halin devam ettiği süre boyunca; mevsimlik tarım işlerinde ve ev hizmetlerinde süre
sınırı olmaksızın; işletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işlerde, iş
sağlığı ve güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı
nedenlerin ortaya çıkması hâlinde, işletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş
ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması hâlinde ve mevsimlik işler
hariç dönemsellik arz eden iş artışları hâlinde ise en fazla dört ay süreyle kurulabilir. Toplam sekiz ayı
geçmemek üzere iki defa yenileme yapılabilir. Geçici iş ilişkisi ile çalıştırılan işçi sayısı, işyerinde
çalıştırılan işçi sayısının dörtte birini geçemez. Kırk işçinin çalıştığı bir ofiste çalışacak geçici işçi sayısı
10’u geçemezken, mevzuat gereği, on ve daha az işçi çalıştırılan işyerlerinde beş işçiye kadar geçici iş
ilişkisi kurulabilir. İşçi sayısının tespitinde, kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri
dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Geçici işçi çalıştıran işveren, iş sözleşmesi
feshedilen işçisini fesih tarihinden itibaren altı ay geçmeden geçici iş ilişkisi kapsamında çalıştıramaz.
Sözleşmede belirtilen sürenin dolmasına rağmen geçici iş ilişkisinin devam etmesi hâlinde, geçici işçi
çalıştıran işveren ile işçi arasında sözleşmenin sona erme tarihinden itibaren belirsiz süreli iş
sözleşmesi kurulmuş sayılır. Bu durumda özel istihdam bürosu işçinin geçici iş ilişkisinden
kaynaklanan ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden sözleşme süresiyle
sınırlı olmak üzere sorumludur.

Kategoriler
Makaleler

Ceza Muhakemesi Hukukunda İletişimin Denetlenmesi

Ceza Muhakemesi Hukukunda İletişimin Denetlenmesi

Ceza Muhakemesi Kanununda ön görülen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi kararlarının alınması ve uygulamamasında uyulacak usul ve esaslarının belirlenmesi amacıyla düzenlenen, Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ilişkin Yönetmeliğin 4. Maddesinde ön görülen bazı kavramlar şunlardır;

İletişim: İletişim kavram olarak Latince “communis” İngilizce “Communication kelimelerinden gelmektedir. “Kablolu, kablosuz olarak, radyo optik ve başka elektro manyetik sistemlerle veya internet üzerinden haber, yazı, resim veya her çeşit bilginin iletilmesi, bunların yayımı ve alınmasıdır.” Tanımdan da anlaşılacağı üzere iletişimi bir süreci ifade etmektedir. İletişim için kişiler arasındaki koordinasyonu sağlama aracı tanımlaması kullanılmaktadır. 

Telekomünikasyon: Kavram olarak telekomünikasyon “Haber, yazı, resim, sembol veya her çeşit bilginin tel, radyo, optik vb. elektromanyetik sistemlerle iletilmesi, bunların yayımı ve alınması” olarak tanımlanabileceği gibi  “İşaret, sembol, ses ve görüntü ile elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin; kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektro kimyasal, elektro mekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması” şeklinde de tanımlanması mümkündür.

İletişimin Tespiti: Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik’te iletişimin tespiti; “İletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemler” şeklinde tanımlanmıştır. 

Sinyal Bilgisi: Yönetmelikte sinyal bilgisinin değerlendirilmesi “İletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçları ile kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemler” şeklinde tanımlanmıştır.

Veri Taşıyıcısı: Veri, olgu kavram ya da komutların, iletişim, yorum ve işlem için elverişli biçimsel ve uzlaşımsal bir gösterimidir. Veri taşıyıcısı ise yine aynı yönetmelikte  “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulanması neticesinde elde edilecek ses ve görüntü bilgilerinin kaydedileceği araçlar” olarak tanımlanmıştır.

İletişimin Dinlenmesi ve Kayda Alınması: Kişilerin özel hayatlarının gizliliği çerçevesinde iletişiminin dinlenmesi ve kayda alınması çok önemli kavramlar olup, sınırlarının hukuk düzenimizce doğru bir biçimde çizilmesi zorunludur. Yukarıda adı geçen her iki yönetmelikte de İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kavramları düzenlenmiştir; “Telekomünikasyon yolu ile gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemlerdir.” Dinleme tedbirinin uygulanmasında, iletişim aracı canlı olarak dinlenir ve iletişimin kayda alınması suretiyle gerçekleştirilir. Tanımlara bakıldığında telefonda kişiler arasında geçen konuşmalar iletişim dinlenmesi kapsamında değerlendirilmektedir.

1.İletişimin Denetlenmesinin Temel Hak ve Özgürlüklerle İlişkisi

1.1.Haberleşme Özgürlüğü: Gerek cari Anayasal düzenimizde gerekse de uluslararası hukuk düzeyinde Haberleşme Özgürlüğü koruma altına alınan Temel Hak ve Özgürlüklerdendir. İletişimin denetlenmesi, kişilerin Haberleşme Özgürlüğüne getirilen mutlak bir sınırlama sayıldığından Haberleşme Özgürlüğünün çerçevesinin düzgün bir biçimde çizilmesi gerekmektedir. Haberleşme, “ kişiler veya kişiler ile teknik cihazlar arasındaki bilgi ve haber aktarımıdır.” Haberleşme hürriyeti Anayasa’nın temel haklar ve ödevler bölümü başlığı altında 22. Maddesinde düzenlenmiştir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere Anayasa’da öncelikle hiçbir ayrım gözetilmeksizin herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu belirtilmiş ve kişilerin bu temel hakkının ancak anayasada belirtilen sebepler kapsamında sınırlandırılabileceği vurgulanmıştır. Bu düzenleme ile kişiler arasındaki haberleşme anayasal düzeyde koruma altına alınmıştır. Haberleşme özgürlüğünün korunması, özel hayatın korunmasının bir görünümü olup, telekomünikasyon yolu ile gerçekleştirilen iletişimin yanında yazılı olarak gerçekleştirilen iletmişimi de kapsamaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki Söz konusu madde “haberleşme hürriyeti” başlığını taşımasına rağmen kastedilen Kamusal Haberleşme değil bireysel haberleşmedir. Bireysel haberleşme; belirli bir yerde belirli yahut da belirlenebilir sayıda bireyin karşılıklı duygu, düşünce ve bilgilerini paylaşarak, bu paylaşımların oluşturdukları sınırlı çevre içinde kaldığı haberleşme türüdür.          

1.2.Özel Hayatın Gizliliği: Özel Hayatın Gizliliği hakkı Anayasanın 20.maddesinde düzenlenerek koruma altına alınmıştır. Özel hayatın gizliliğinin kabul edilmesinin amacı, kişinin zihinsel sağlığı ve saygınlığını korumak, insan kişiliğinin özgürce gelişmesine imkan tanımak, ona kendisi ve yakınları ile  baş başa kalabileceği özel ve özerk bir dünya sağlamaktır. Anayasa mahkemesinin 31.03.1987 tarihli 1986/24E.,1987/8K. Sayılı kararında özel hayatın gizliliği ile ilgili görüşünü şu şekilde beyan etmiştir; “Özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Orada cereyan edenlerin yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini istemek hakkı, kişinin temel haklarından biridir. Bu niteliği sebebiyledir ki, özel hayatın gizliliğine dokunulmaması, insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde korunması istenilmiş, ayrıca tüm demokratik ülke mevzuatında açıkça belirlenen istisnalar dışında bu hak devlet organlarına, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur. İnsanın mutluluğu için büyük önemi olan özel hayata saygı gösterilmesi hakkı onun kişiliği için temel bir hak olup yeteri kadar korunmadığı takdirde kişilerin ve dolayısıyla toplumun kendini huzurlu hissedip güven içinde yaşaması mümkün değildir. Bu nedenlerle söz konusu gizliliği çeşitli biçimde ihlal eylemleri suç sayılarak ceza yaptırımlarına bağlanmıştır.” Özel hayatın gizliliği hem özel kişilerin tecavüzlerinden hem de direkt devletin yapacağı tecavüzlerden iki yönlü bir korumayı gerektirir. Anayasal düzenlemeye göre özel hayatın gizliliği ilkesi Anayasal sınırlar içerisinde sadece Kanunla sınırlandırılabilir. AİHM’ye göre ise özel hayatın gizliliğinin açıkça ihlali anlamına gelen iletişimin denetlenmesini; müdahalenin hukuka uygun olması, müdahalenin uygun ve meşru bir amacının bulunması, müdahalenin demokratik tolumda gerekliliği gibi şartların bir arada bulunması halinde hukuka uygun saymaktadır.

2.Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi

2.1. Genel Olarak: Ceza muhakemesi koruma tedbiri olan iletişimin denetlenmesinin amacı maddi gerçeğin araştırılması ve ortaya çıkarılmasıdır. Koruma tedbirlerinde bulunması gereken özellikler iletişimin denetlenmesi koruma tedbirinde de bulunmak zorundadır. Doktrinde bazı yazarlar iletişimin denetlenmesini klasik anlamada koruma tedbiri olmadığını, suç delilline ulaşmak için kullanılan bir araştırma vasıtası olduğunu belirtmişlerse de tarafımızca bu hususa katılmak mümkün değildir. Zira Ceza Muhakemesi sistemimizde etkili olan Delilden Sanığa ulaşama ilkesi gereği iletişimin denetlenmesi koruma tedbirine ancak bir suç işlendiğini gösteren somut deliller olduğunda başvurulabilecektir. Bir suç işlendiğini gösterir mutlak suretle deliller bulunmadığı sürece, delil elde edebilmek amacına bu koruma tedbirine başvurulması mümkün değildir. Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi CMK’nin Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Bölüm Başlığı altında 135. Madde ve devamında düzenlenmiştir. Madde 135 – (1) (Değişik: 21/2/2014–6526/12 Md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl mahkemenin onayına sunar ve mahkeme, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya mahkeme tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. Bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır. (2) (Ek: 21/2/2014–6526/12 Md.) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir. (3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir. (4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 Md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir. (5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. (6) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur. (7)…. (8) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz. CMK’de her türlü iletişimin denetlenmesi değil telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi düzenlenmiştir. Telekomünikasyonun tanımı yukarıda yapılmıştır. Buna göre posta veya kargo yoluyla ya da mektup vb. gönderi ile yapılan haberleşmenin ve iletişimin, CMK 135.maddesine göre Telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesi koruma tedbirine konu olması mümkün değildir. İletişimin denetlenmesinin düzenlendiği maddelere bakıldığında AİHS ve AİHM içtihatlarının aradığı güvenceler bakımından yerinde düzenlemeler içerdiği görülmektedir. Kanun koyucunun İletişimin denetlenmesi koruma tedbirini şüpheli ve sanıkla sınırlı tutması, sadece katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabilmesi, süre sınırlamasının getirilmiş olması, son çare ilkesinin kabul edilmesi, hakim kararının aranması, verilerin korunması konusunda gereken tedbirlerin alınmış olması, bilgilerin kullanılması ile ilgili bazı sınırlamaların getirilmiş olması, iletişimi denetlenen kişiye bildirim yapılmasının kabul edilmesi, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar ve müdafiler bakımından iletişimin denetlenmesinin yasak olması, iletişimin denetlenmesine ilişkin işlemlerin telekomünikasyon iletişim başkanlığı aracılığı ile gerçekleştirilmesi olumlu karşılanan düzenlemelerdir. 

2.2. Kapsamı: Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimden; “Telefon, fax ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyaller, yazılar, resimler, görüntü veya sesler ve diğer nitelik deki bilgiler” anlaşılmalıdır. İletişimin denetlenmesi tedbiri kişinin yurt dışı bağlantılarını da kapsayacak boyutta olabilir. İletişimin denetlenmesinin asıl amacı delil elde edilmesidir. İletişimin denetlenmesi tedbiri içerisinde iletişimin dinlenmesini, kayda alınmasını, iletişimin tespiti ile mobil telefonun yerinin tespitini barındırmaktadır. Genellikle mobil telefonun yerinin tespiti sanık veya şüphelinin yakalanması amacıyla başvurulan bir yöntemdir. İletişimin denetlenmesine ilişkin tedbirler, hakkında tedbir uygulanacak kişinin üzerine kayıtlı olan veya fiili olarak kullanmakta olduğu iletişim araçlarının tümü hakkında uygulanabilir ancak hakkında karar verilen kişi ile denetim altına alınacak iletişim aracının sahibi farklı bir kişi ise bu durumun mutlaka talepte ve kararda açıkça belirtilmesi  gerekmektedir.

2.3. Türleri: Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinin türleri şunlardır; iletişimin tespit edilmesi, iletişimin dinlenmesi, iletişimin kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, mobil telefonun yerinin tespiti.

2.3.1. İletişimin Tespiti: İletişimin tespitinin tanımını yazımızın tanımlar başlığı altında yapmıştık. Kısaca tekrarlamak gerekirse iletişimin tespiti “belli bir telefon numarasından kimlerin ne zaman arandığı, konuşmaların ne kadar süre ile yapıldığı, elektronik posta yoluyla kimlerle iletişim kurulduğu hususlarının tespit edilmesidir”. Uygulamada iletişimin tespitine kısaca HTS adı verilmektedir. İletişimin tespitinde iletişim aracının dinlenmesi söz konusu olmadığı için şüpheli veya sanığın yaptıkları iletişimin içeriğinin öğrenilmesi mümkün değildir. Abone adı, adres, kimlik bilgileri, telefon numarası, sim kart bilgisi, imei numarası gibi bilgilerin elde edilebilmesi için CMK’nin 135. Maddesinde bulunan koşulların varlığına ve hakim kararına ihtiyaç bulunmamaktadır. Zira bu hususlar iletişimin tespitinin konusu değildir. Kişiler arasındaki iletişimin tespit edilebilmesi için kanun koyucu herhangi bir suç ayrımına gitmemiştir. CMK’nin 135. Maddesi uyarında katalog suçlarla sınırlandırılmış olan denetim şekilleri içerisinde iletişimin denetlenmesi yer almamaktadır. İletişimin tespitine kural olarak hakim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise hakim onayına sunulmak şartıyla Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Ancak Yargıtay 8. Ceza dairesi verdiği bir kararında Cumhuriyet savcısının iletişimin tespitine CMK’nin 160 ve 161. Maddelerinde kanun koyucunun kendisine tanıdığı genel yetkiye istinaden başvurabileceğine hükmetmiştir. Ancak  İletişimin tespiti niteliği itibari ile kişilerin temel haklarının ihlali anlamına geldiği dikkate alındığında Anayasamıza göre  bu tedbire başvurulması için hakim kararının bulunması gerektiği kanaatindeyiz.

2.3.2. İletişimin Dinlenmesi: Telekomünikasyon  yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, yapılmakta olan iletişimin sadece yetkilendirilen üçüncü kişi tarafından dinlenmesi, bu şekilde yapılmakta olan iletişimin hakkında bilgi sahibi olunması şeklinde tanımlanmaktadır. Yapılan dinleme canlı dinlemedir ve iletişimin kayda alınması suretiyle yapılmaktadır. Öğretide dinlemeyi yapan üçüncü kişinin tanıklık yapıp yapamayacağı çok tartışılmıştır. Sezer’e göre ancak dinlemenin hukuka uygun olması durumunda dinlemeyi yapan görevlinin tanık olarak dinlenebilmesi mümkündür. Tarafımızca dinlemeyi yapan görevlinin suç delili bulma amacı taşıması ve tarafsız olmaması sebebiyle bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira dinleme hukuka uygun veya aykırı olsun, dinlemeyi yapan görevli bir nevi idarenin ajanı konumundadır. Uygulamada sadece Suç delili bulma amacı taşıyan dinlemeler yapıldığı bilinen bir şeydir. Bu sebeple tarafsız olmadığı açık olan kişinin tanıklık yapması hukuk düzenimizde kabul edilmemelidir. Telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin dinlenmesi iletişimin gerçekleştiği sırada, iletişimin yapıldığı hat, sistem veya ortama girilmek suretiyle gerçekleştirilmektedir. Kişilerin herhangi bir araç kullanmadan yaptıkları konuşmaların dinlenmesi ise iletişimin dinlenmesi içerisinde değil CMK’nin 140.maddesinde düzenlenen teknik araçlarla izleme tedbiri kapsamında değerlendirilmelidir.

2.3.3. İletişimin Kayda Alınması: İletişimin kayda alınması, telekomünikasyon yoluyla yapılmakta olan iletişimin yetkilendirilen üçüncü kişi tarafından bir kayıt cihazı yardımıyla kaydedilmesidir. Genellikle örgütlü suçlarla mücadelede sadece iletişimin dinlenmesi yeterli olmamaktadır. Örgüt üyeleri telefonlarının dinlenebileceğine hazırlık oldukları için kendi aralarında geliştirdikleri şifrelerle iletişime geçmekte ve bu şifrelerin çözülmesi zaman almaktadır. Bu sebeple iletişimin tekrar dinlenilmesinin sağlanabilmesi açısından kayıt altına alınması gerekmektedir. Ayrıca kanaatimizce iletişimde tespit edilebilecek olası bir suç delillinin hukuka uygun olarak yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında tespit edildiğinin kanıtlanabilmesi açısından yapılan dinlemeler kayıt altına alınmalıdır.

2.3.4. Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi: Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinin İletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçları ile kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemler olduğunu yukarıda ifade etmiştik. Sinyal bilgileri ise bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalandırılması amacıyla işlenen her türlü veriyi ifade etmektedir. Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ile İletişimin tespiti arasındaki en büyük fark iletişimin tespiti arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespitinden ibaretken sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin takip edilmesi sonucunda telefonun seri numarası, görüşmenin yapıldığı yer ve aranan kişilerle ilgili bilgileri kapsamaktadır. Uygulamada bu iki tedbirin birbirinden çok iyi ayrılması gerekmektedir. Zira Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi iletişimin tespiti gibi her suç açısından değil sadece CMK m. 135’te sayılan katalog suçlar açısından uygulama alanı bulabilmektedir. Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi iletişimin tespiti adı altında yapılırsa çok ciddi hak ihlallerine yol açabilir. Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirinde genellikle tedbir kararının verilmesinden önceki sinyal bilgileri talep edilmektedir. 

2.3.5. Mobil Telefonun Yerinin Tespiti: Şüpheli veya sanığın yakalanması amacıyla mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararına dayanarak tespit edilir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere mobil telefonun yerinin tespitine sadece şüpheli veya sanığın yakalanması amacıyla karar verilebilir. Kanun koyucu bu tedbire başvurulabilmesini herhangi bir suç grubu ile sınırlamamıştır. Her suç için bu tedbire başvurulması mümkün kılmıştır.

2.4. İletişimin Denetlenmesinin Koşulları: Telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesi koruma tedbirinin uygulanabilmesi için öncelikle soruşturulmasına başlanmış bir suç bulunması şarttır. Kanun bu tedbiri şüpheli ve sanık olan kişilerle sınırlı tutmuştur.  İletişimin denetlenmesi tedbirine kişilerin temel haklarına yapılan bir müdahale niteliğinde olması sebebiyle özel ve sıkı koşulların varlığı halinde başvurulabilecektir.

2.4.1. Tedbirin Uygulanacağı Kişi: İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı sadece şüpheli veya sanık hakkında verilebilir. Mobil telefonun yerinin tespiti kararı ise şüpheli veya sanık dışındaki kişiler içinde verilebilir. Ancak şüpheli veya sanık ile iletişime geçen üçüncü kişilerin iletişimlerinin dolaylı olarak dinlenilmesi söz konusudur. Soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olamayan ancak CMK’nin 135/6. Maddesindeki suçları işlenmiş olabileceği şüphesi uyandıran bir delilin elde edilmesi halinde bu delil muhafaza altına alınacak ve durum savcılığa bildirilecektir. Önemle belirtilmelidir ki tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişilerle yapılan iletişimin denetlenmesi kesinlikle yasaktır. Bu husus fark edilmeden iletişim dinlenip kayda alındıysa, kayıtların derhal yok edilmesi gerekmektedir. Bu yasağın temelinde kimsenin kendisi ve yakınları aleyhinde beyanda bulunmaya veya delil vermeye zorlanamayacağı ilkesi yatmaktadır. Aslında iletişimin denetlenmesi koruma tedbirinin bu ilkeye tamamen aykırı bir düzenleme olduğu açıktır. Zira kişinin kendisi aleyhine delil vermeye zorlanamayacağı ilkesi kabul edilen bir hukuk sisteminde kişiden habersizce iletişimi dinlenmesi sonucunda, kendi beyanlarının kişinin aleyhine delil olarak kullanılması hukuki güvenirlik ilkesi ile de çelişmektedir. Kanaatimizce temel hak ve özgürlüklere bu denli müdahalede bulunan ve Ceza yargılaması ilkelerini hiçe sayan bu koruma tedbiri CMK’den çıkartılmalıdır. İletişimin denetlenmesinin sınırlandırıldığı bir diğer iletişim ise Müdafi ile yapılan iletişimdir. CMK’nin 136. Maddesinde Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafimin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135 inci madde hükmü uygulanamaz denmek suretiyle iletişimin denetlenmesine özel bir sınır getirilmiştir. Ancak kanun metnine dikkat edildiğinde sınırlamanın sadece müdafimin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları ile sınırlı olduğu müdafimin mobil telefonunun sınırlamaya dahil edilmediği görülecektir. Müdafimin mobil telefonu ile yaptığı konuşmaların dinlenebileceğine ilişkin yorumlar kanunu amacına aykırı olacağı gerekçesi ile eleştirilmektedir. 17.02.2007 tarihli yönetmelikte kanun metninden ayrı bir düzenleme yoluna gidilerek suç şüphelisi olmayan müdafi ibaresi getirilmiştir. CMK da yasaklanan bir durum için yönetmelikle istisna getirilmesi mümkün değildir. Yönetmelikte bulunan kanuna aykırılığın ivedilikle giderilmesi gerekmektedir.

2.4.2. Başka Surette Delil Elde Etme İmkânının Bulunmaması: İletişimin denetlenmesi koruma tedbirine başvurulabilmesi için aranan koşullardan birisi de “Başka bir suretle delil elde etme imkanının bulunmamasıdır.  Bundan kasıt olarak her ne kadar öğretide mahkumiyete yeter delil elde edilememesinin anlaşılması gerektiği söylenmiş olsa da tarafımızca bu yoruma katılmak mümkün değildir. Başka suretle delil elde etme imkanının bulunmamasından; söz konusu soruşturma veya kovuşturmanın aydınlatılabilmesi için iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurmak zorunda kalınması anlaşılmalıdır.  Tedbirin bu özelliği dolayısıyla ikincil nitelikte bir koruma tedbiri olduğu kabul edilmektedir. Başka suretle delil elde etme imkanının bulunup bulunmadığı hususu hakim tarafından bizzat her olayın koşul ve önemine göre değerlendirmesi gereken bir husustur. 

2.4.3. Suç İşlendiğine İlişkin Somut Delillere Dayanan Kuvvetli Suç Şüphesinin Bulunması: Ceza Muhakemesi Kanunda Şüphe basit şüphe, yeterli şüphe ve kuvvetli şüphe olmak üzere üçe ayrılmaktadır.  Kuvvetli şüphe; kamu davası açılması için gerekli olan ve kişinin beraat etme olasılığının mahkûm olma olasılığından daha az olduğu şüphe olarak tanımlanmaktadır. Kanun metninde 2014 yılında  yapılan değişiklikle  “suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” ifadesi kaldırılmış ve yerine suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ifadesi getirilerek kuvvetli şüphenin dayanağının somut deliller olması gerektiği vurgulanmıştır. Yeni düzenleme ile eski ifadeden kaynaklanan anlam karmaşası giderilmesi ve tedbirin uygulanmasına daha sıkı şartlar altında karar verilebilmesi amaçlanmıştır. Ancak kanun maddesine yapılan somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesi ifadesi Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ilişkin Yönetmeliğe eklenmemiş ve yönetmeliğin kanuna aykırı hale gelmesine sebebiyet verilmiştir.

2.4.4. Hâkim Kararının Bulunması: Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi haberleşme özgürlüğüne ağır bir müdahale olduğu için, hâkim kararı veya onayının aranması zorunludur. Söz konusu hâkim soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında ise olaya bakan hâkimdir. Her ne kadar soruşturma aşamasında kural olarak tedbire karar verme yetkisi hâkime ait olsa da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı da bu tedbire karar verebilecektir. Gecikmesinde sakınca bulunan halden; hakimden karar almak için meydana gelecek gecikme sebebiyle şüpheli veya sanığın yakalanamaması, kaçması ihtimalinin ortaya çıkması anlaşılmalıdır. Cumhuriyet Savcısının tedbire karar verdiği hallerde bu kararın derhal hâkimin onayına sunulması gerekmektedir. Hakim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.  İletişimin denetlenmesi kararında bu hususların bulunması zorunludur; soruşturma numarası veya kovuşturmaya geçilmişse mahkeme esas numarası, kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin neler olduğu, başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmadığı hakkındaki açıklama, bilgi veya belgeler, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü ile numarası veya iletişim bağlantısının tespitine imkân veren kodu, tedbirin türü, tedbirin kapsamı, tedbirin süresi. Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için mobil telefonun yerinin tespitine ilişkin talep ve kararda ise mobil telefonun numarasının ve tespit işleminin süresinin belirtilmesi yeterlidir.

2.4.5. Tedbire Konu Edilmek İstenen Suçun Katalog Suçlardan Birinin Kapsamında Kalması: Daha önce de belirttiğimiz üzere iletişimin tespiti ya da mobil telefonun yerinin tespiti tedbirlerine katalog suçlara bağlı kalınmaksızın başvurulabilir. Diğer tedbirler için ise sadece CMK’nin 135/6. Maddesinde düzenlenen katalog suçlar açısından başvurulabileceği kanunumuzda düzenlenmiştir. Bunlar;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149),

7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), (2)

8. Parada sahtecilik (madde 197),

9.  Fuhuş (madde 227),

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315), 

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

15. Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

16. Bankalar Kanunu’nun 22’nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

17. Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

18.Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74’üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

Kanun metninden anlaşıldığı üzere iletişimin denetlenebilmesi için işlenen suçun mutlaka örgütlü suç kapsamında işlenmesi şart değildir. Bireysel ya da iştirak halinde işlenen suçlarda tedbirin uygulanabilmesi mümkündür. 

2.5. Tedbirin Süresi: CMK m.135’e göre tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir ve bu süre, en fazla bir ay daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir Kanunu getirilen değişiklikle öğretide çok eleştirilen örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak tedbir süresinin müteaddit defalar uzatılması hususu kaldırılmış ve sınırlama getirilmiştir.

2.6. Gizlilik: CMK m.135/6 gereğince alınan kararlar ile yapılan işlemlerin tedbir süresi boyunca gizli tutulması gerekmektedir. Bunun yanı sıra kolluk tarafından savcılığa yapılacak tedbir başvurusunun da gizli olması gerekmektedir. Aksi halde TCK kapsamında düzenlenen Gizliliğin ihlali, Haberleşmenin Gizliliğini İhlal, Göreve ilişkin Sırrın açıklanması gibi suçlar çerçevesinde cezai sorumluluğun doğması söz konusu olabilecektir. 

2.7. Tedbirin Sona Ermesi: İletişimin denetlenmesi tedbirine ancak belirli süre için karar verilebileceğine göre bu sürenin dolması ile tedbir kendiliğinden hükümsüz kalır ve derhal tedbirin uygulanmasına son verilmesi gerekir aksi takdirde sürenin dolmasından sonra elde edilen bilgilerin kullanılmasının olanağı yoktur. Ayrıca şüphenin sona ermesi halinde de sürenin dolması beklenmeden tedbire son verilmesi gerekmektedir. Ayrıca CMK 137/3 ‘de tedbirin sone ermesi gereken bazı haller belirtilmiştir; “135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.” Görüldüğü üzere; bu tedbire karar verilirken hâkimin kararı aranmasına rağmen, tedbirin sona ermesi için hakim kararı aranmamaktadır. Soruşturma evresinde savcı kendiliğinden bu karara son verebilirken kolluğun böyle bir yetkisi bulunmamaktadır. Cumhuriyet Savcısı tarafından tedbire son verildiği hâkime bildirilmelidir. 

2.8. Elde Edilen Bilgilerin Yok Edilmesi ve İlgilinin Bilgilendirilmesi: Tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen bilgilerin tedbirin amacı dışında kullanılmasının önüne geçilebilmesi açısından tedbirin uygulanmasından sonra artık gerekli olmayan veya hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan bilgilerin derhal yok edilmesi gerekmektedir. Bu husus CMK m.137/3’de düzenlenmiştir. Buna göre; “kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da hâkim onayının alınamaması halinde, tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.”   Bunlar dışındaki durumlarda örneğin sanığın beraat etmesi halinde de bu fıkra hükümlerinin uygulanması gerektiği öğretide kabul edilen bir gerçektir. Hakkında tedbir uygulanan kişilere tedbire karşı yasal yollara başvuru imkanının sağlanması, Anayasada öngörülen hukuki güvenceden etkin bir şekilde yararlanabilmeleri için tedbirin uygulandığı kişilere tedbirin sona ermesinden sonra bilgi verilmesi gerekmektedir. Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi üzerine soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç on beş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi vermek zorundadır.  Ayrıca bilgi edinme kanunu kapsamında herkes böyle bir tedbire maruz kalmış olup olmadığı yönünde bilgi verilmesini talep edebilir. 

2.9. Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Durumu: Tesadüfen elde edilen delil; yapılan soruşturma ile alakalı olmayan, farklı bir suça ilişkin olarak delil niteliği taşıyan delillerin elde edilmesidir. Söz konusu elde edilen bu delillerin hukuka uygun bir delil olarak kabul edilebilmesi için öncelikle tesadüfen elde edilen delilin katalog suçlarla sınırlı olması gerekmektedir. CMK‘nin 138 maddesinde bu konuyla ilgili düzenleme yapılmıştır. Madde 138. (2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir. Kanun maddesine bakıldığında tesadüfen elde edilen delillerin kullanılabilmesi için katalog kapsamındaki suçlarla ilgili olması gerektiğinin vurgulandığı görülecektir. Kanunun bu hükmüyle kolluğa C. Savcısının veya hakimin yazılı emri olmaksızın o delillere el koyma yetkisi verilmektedir. 

Kategoriler
Makaleler

Sağlık Hukukunda Sorumluluk ve Yetkili ve Görevli Mahkeme

Sağlık Hukukunda Sorumluluk ve Yetkili ve Görevli Mahkeme

Bağımsız çalışan bir hekim ile hastası arasındaki hukuki ilişki üç ayrı şekilde söz konusu olabilir. Bunlar, “sözleşme ilişkisi”, “vekaletsiz iş görme ilişkisi” ve “haksız fiil ilişkisidir. Somut olayın özelliklerine göre “culpa in contrahendo” (sözleşme öncesi sorumluluk) esasına dayanan bir sorumluluğun ortaya çıkması da mümkündür. Tedavi için hastaneye başvurulması durumunda hastanenin niteliğine göre bir ayrım yapmak gerekir: Hastane özel hastane niteliğindeyse, sözleşme ilişkisi hastane ile hasta arasında kurulmuş olur. Bu sözleşmeye “hastaneye kabul sözleşmesi” denir. Tedaviyi yürüten hekim veya yardımcı personel sözleşmenin tarafı olmazlar. Dolayısıyla hasta doğrudan doğruya hekim ile değil, hastane ile muhatap olur. Hekim ise hastane adına hastaya tedavi hizmeti sunan kişi olarak TBK uyarınca ifa yardımcısı durumundadır. Haksız fiilden dolayı meydana gelen zararlardan ötürü ise ilgili hekim veya personel sorumlu olur. Çalışmada hastaneye kabul sözleşmesine değinilmeyecek olup, vekalet ve eser sözleşmeleri ile vekaletsiz iş görmeden doğan hekimin sorumluluğu ele alınacaktır.

Hekim ve Hasta Arasında Kurulan İlişkinin Hukuki Niteliği

-Vekalet sözleşmesi yönünden: Doktrin ve yargı kararlarında, çoğunluğun kabul ettiği görüş hekimin hastasını muayene, tedavi veya ameliyat etmesi TBK. m.502 anlamında maddi bir fiili üstlendiği bir iş görme sözleşmesi anlamında vekâlet sözleşmesidir. Sözleşmenin unsurları: 

i. İş Görme: Hasta, kendi bilgileri dahilinde; mevcut rahatsızlığının ne olduğunu ve tedavisi için gereken işlemleri bilemediğinden; hekimin uzmanlığını, kendi adına kullanarak tedavi olmak üzere hekime başvurmuştur. Hekim, hastasının tedavi olma konusundaki iradesi yönünde, tedavisini üstlenerek onun adına sağlığına kavuşması işini yüklenmiştir. Hastasının yakınmalarına göre yaptığı tetkikler neticesinde teşhisi gerçekleştirip, tedavisini planlaması hekimin üstlendiği işlerdir.

ii. Zaman Kaydına Bağlı Olmama: Hekim, hastasının sağlığına kavuşuncaya kadar geçecek zaman hakkında bilgi verememektedir. Çünkü; teşhis aşamasında yapılacak olan tetkiklerin ne kadar süreceği, tedavi aşamasında hastanın metabolizmasının tedavi yöntemine yanıt verip vermemesine göre veya hastanın tedavi sırasında hekimin talimatlarını tam olarak yerine getirip getirmesi sırasında yaşanması muhtemel zaman kayıplarını, sözleşmenin kurulması aşamasında öngörmesi mümkün değildir.

iii. Sonuç Hakkında Garanti Vermeme: Hekim uygulayacağı tedavinin sonuçları hakkında hastasına garanti vermemektedir. Hastası ile tedavi planını uygulamaya almışlardır ve söz konusu plan başta hedeflenen sonuca ulaşmayabileceği hasta tarafından da bilinmesi gereken bir husustur. Herkes tarafından bilinen bir gerçek ise hastalıkların kişiden kişiye farklılık gösterebileceğidir. Hekimler, hastalığın, o kişideki varoluş şekline göre tedaviyi üstlenmektedirler. Tedavinin kesin başarıyla sonuçlanacağı garantisinin verilememesinin nedeni budur.

iv. Örtülü /Açık Kabul: Hekim ile hasta, sözleşme serbestisi nedeniyle aralarında kurulan tedavi olma- tedavi etme işini; isterlerse yazılı, yani; açık bir şekilde, isterlerse zımni; yani örtülü bir biçimde kurabilirler.

v. Ücret: TBK Md. 502’de belirtildiği gibi ücret alınması hususu vekalet sözleşmesinin bir şartı değildir. Ancak, kabul görmüş bir kural olarak; muayenehaneye giden hasta, ücret ödemesi gerektiğini bilmektedir.

-Eser sözleşmesi yönünden: Hekim ile hasta arasında tedavi nedeniyle doğan ilişkiyi eser sözleşmesi ile bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda araştırılan kaynaklar arasında tam bir fikir birliği bulunmadığı gözlemlenmiştir. Tıbbi girişimlerde hekimler, hastalarına sağlığa kavuşma gibi bir sonuç için garanti vermemektedirler. Hekim, tedavisini hasta ile yürütmektedir. Hastanın iyileşme sürecine uyum göstermesi ve hekimin de hastasının sağlık göstergelerini sürekli kontrol etmesi, hastanın metabolizmasının verdiği tepkilere göre tedavi planını oluşturması, hasta ile yürütülen bir süreçtir. Her adımda hastanın onayı ile bu sonuca birlikte yönelmektedirler. Yaygın olarak kabul görmüş kanı; estetik cerrahi girişimlerinin, estetik amaçlı diş tedavilerinin sonuç hakkında garanti verilebilen girişimler olduğu yönündedir. Çünkü; hekim, şekil, fotoğraf göstererek, girişim sonrası istenilen şekil için sonuç garantisi vererek girişimi gerçekleştirmektedirler. 

Sözleşmenin unsurları: 

i. Eserin Meydana Getirilmesi: Vekalet sözleşmesinde olduğu gibi yüklenici, işi; iş sahibinin iradesi yönünde, onun çıkarlarını gözetecek şekilde, dikkat ve özenle ifa etme esasına göre sonuçlandırmakla mükelleftir. “İstisna sözleşmesinde, egemen olan amaç, bir şeyin meydana getirilmesidir.” Vekalet sözleşmesinden farkı ortaya bir eserin konacak olmasıdır. 

ii. Eseri Eksiksiz Teslim Etme: Eserin, yüklenici tarafından meydana getirilmesidir. “Çalışan iş gücünü belirli ya da belirlenmeyen bir süre için çalıştıranın emrinde bulundurmakla yükümlü olmayarak edimini görüyorsa ve sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse istisna akdi olur” İş sahibi tarafından istenen eserin yapımı sırasında yüklenici, iş sahibinin emir ve kontrolü altında çalışmamaktadır. Taraflarca kararlaştırılan süre var ise bu sürede eserin istenen özelliklere uygun yapılması için; kendi bilgi ve sanatını kullanarak ortaya koyar. 

iii. Yardımcı kullanma: Eserin teslim edilmesi için yüklenici, eseri yaparken aksi kararlaştırılmadıysa yardımcı da kullanabilir. Ancak; eserin iş sahibinin istediği gibi sonuçlanmaması durumunda yüklenici, eserin yapımını yardımcısının hatası olarak nitelendirip sorumluluktan kurtulamaz. Eserin eksiksiz bir şekilde teslimatından yüklenici sorumludur. 

iv. Ücret: Eser sözleşmesinin ana unsurlarından biri de eserin yapımı ve karşılığında verilecek ücrettir.

-Vekaletsiz iş görme yönünden: Hastanın hayatını kurtarmak veya ağır bir zarara uğramasını engellemek için tıbbi müdahalede bulunan hekim ile hasta arasında sözleşme ilişkisi yoktur. Taraflar arasında herhangi bir sözleşme ilişkisinin olmadığı ve hastanın rızasının da olumlu ya da olumsuz yönde var olmadığı durumlarda, hekimin, hastanın yararına tıbbi bir müdahalede bulunması halinde vekaletsiz is görmeden söz edilmektedir. Örneğin, bilinci kapalı bir hastaya, hekimin tıp biliminin kuralları çerçevesinde yapacağı müdahale vekaletsiz is görme olarak değerlendirilir ve hukuka uygun görülür. Aynı şekilde, bir toplantı ya da bir seyahat esnasında aniden fenalaşan bir kişiye, yakında bulunan bir hekimin ilk müdahalede bulunması yine vekaletsiz iş görme hükümlerine göre değerlendirilecektir. Bu hallerde, hastanın varsayılan rızasına ve ustun özel yararına uygun bir tıbbi müdahale olduğundan, bunun bir haksız fiil olarak değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır. Vekaletsiz is görme hükümlerine başvurulan bir başka durum ise, ameliyat devam ederken beklenmeyen ve hayati önem taşıyan bir durumun ortaya çıkmasıdır. Kural olarak hekim, hastasını aydınlatarak rızasını almış ve yapacağı tıbbi müdahale bu şekilde başlamıştır. Ancak, tıbbı müdahale devam etmekte iken daha önceden tespit edilememiş olan hayati bir durum ortaya çıkarsa ve hekim hastasının rızasını almadığı halde (ya da varsayılan rızasına dayanarak) ameliyata devam ederse yine vekaletsiz is görmüş kabul edilir.

Vekaletsiz iş görmenin unsurları: 

i. İş Görme: Vekaletsiz iş görmenin unsurlarından biridir. İş sahibi tarafından, iş görene verilen bir işin olması, bu işin; işin sahibinin önceden tanımladığı çerçeve dışına çıkabilmesi için iş görme unsurunun varlığı gerekir.

ii. İşin Başkasına Ait Olması: Söz konusu işin bir başkası adına yüklenilmiş olması gerekir.

iii. Vekaletin Bulunmaması: Taraflar arasında vekaletsiz iş görmeye ilişkin bir konudan bahsedebilmek için gerçekleştirilen fiil için ortada vekaletin bulunmaması gerekir: “İş görenin, iş sahibine karşı işi yapmak hususunda yetki bahşeden bir hukuksal durumda bulunmaması gerekir.”

iv. Varsayılan İrade: Vekaletsiz iş gören, fiili gerçekleştirirken; iş verenin bilseydi bu işin yapılmasının onun yararına olacağı inancını taşımaktadır. İşverenin daha önceki karar ve kullandığı iradesine paralel bir karar ile, yani varsayımdan yola çıkılmıştır.

Hekim ve Hasta Arasında Kurulan İlişki Açısından Hekimin Sorumluluğu

Medenî hukuk yönünden ele alınan hukuksal sorumluluk esasen, hekimin, bir haksız eyleminden meydana gelebileceği gibi, sözleşme öncesi görüşme ilişkisi aşamasındaki bir görüşme kusurundan (culpa in contrahendo gibi); sözleşmesel borç ilişkisinden doğan edim yükümlerine aykırı kusurlu eyleminden ya da vekâletsiz is görmüş olmasından kaynaklanabilir. Sorumluluğun kaynağının sözleşmesel görüşme ilişkisi, sözleşme, haksız eylem veya vekâletsiz iş görme olması arasında tazmin yükümlülüğü için gerekli koşullar ile doğacak hüküm ve sonuçlar arasında bazı farklar olduğundan, sorumluluğun hangi esasa dayandığının belirlenmesi, tazminatın dayanağı ve kapsamı ile ispat yükünün dağılımı bakımından önem taşımaktadır. Söz konusu bu tür hukuksal sorumluluk halleri, hekimin hukuka aykırı kusurlu eylemi nedeniyle hastanın uğradığı zararın varlığının ve bunun giderilmesi gereğinin olağan birer sonucudur. Hekimin sözleşmesel sorumluluğu için gerekli koşullar: Sözleşmenin varlığı ve geçerliliği, sözleşmesel yükümün ihlâli, tıbbî kusurlu eylem, zarar, tıbbî kusur ile zarar arasında nedensellik bağı. Hekimlik sözleşmesinde, hasta, hekimin kusurlu eyleminin varlığını değil; hekim kendisinin kusursuzluğunu kanıtlamakla yükümlüdür.  

-Vekalet Sözleşmesinden Doğan Sorumluluk: Hekimin sözleşmenin kurulması suretiyle hastasına karsı üstlendiği temel borcu, tıbbî müdahalelerde bulunma çerçevesinde, gerekli teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda, hekim, öncelikle hastasının muayenesini ve gerekli görülen tüm tıbbî araştırmaları yaparak hastalığının ne olduğunu belirlemek, yani hastalığın adını koymakla yükümlüdür. Bu yükümlülük, hekimin, hekimlik mesleğinin gerektirdiği özenli araştırmaları sonucu ulaşacağı tüm tıbbî bulguları, tam zamanında ve doğru bir biçimde inceleyip değerlendirerek, somut ve objektif bir teşhiste bulunmasını gerektirir. Aksi durumlarda, yani eksik, geç ya da yanlış araştırma ve incelemeler sonucunda isabetsiz teşhislerde bulunarak, hastasına zarar verilmesi hekimi hukuksal sorumluluk altına sokar. Hekimlik sözleşmesinden doğan edim yükümlülüklerinden birinin veya birkaçının hekim tarafından hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi sözleşmenin ihlâli sonucunu doğurur. Bu nedenle, hekimlik sözleşmesi ile hekime yüklenen borçların neler olduğu belirlenirken, sözleşmenin somut içerik ve kapsamının sınırları iyice araştırılıp, ortaya konulması gerekir. Özellikle, hekimin sözleşmesel yükümlerinin en başında, hastalığın teşhisini koyma ve konulan teşhise göre en uygun tedavi ya da ameliyat yöntemini seçip uygulamanın geldiği belirtilmelidir. Bu borç, hekimin aslî edim yükümünün bir konusu olarak, taraflar arasındaki sözleşmesel borç ilişkisinin kurulmasının da temel amacı olarak görülür. Bunun dışında kalan diğer sözleşmesel yan (talî) edim yükümleri ise, hekimin, hastayı aydınlatma; sadakat ve özen gösterme; sır saklama; tıbbî bilgileri belgeleme ve arşivleme (dokümantasyon); hastanın kendisi veya sahiplerine hesap verme; tıbbî bilgi birikimini artırma ve meslekî deneyimini geliştirme borçlarından ibarettir. Serbest hekimin sözleşme ile üstlendiği aslî edim yükümünün konusu, hastalığın zamanında ve doğru teşhisini koymak; teşhis edilen bu hastalık için en uygun tedavi yöntemini seçip, uygulamaktır. Teşhis koyma yükümünü ifa aşamasında, hastalığa ait geçmiş bilgileri toplamış; hastasının muayenesini bizzat yapmış; hasta ve/veya yakınları ile yoğun kişisel görüşmelerde bulunmuş; gerekli görülebilecek her türlü laboratuvar tahlilini yaptırmış, grafik ve röntgen filmlerini çektirilmesi gibi test ve analiz amaçlı isleri gerçekleştirmiş olması zorunludur. Bu nedenle, hastalığın tanısına yönelik yapılan araştırmalar sonucunda elde ettiği bulguları doğru bir biçimde değerlendirdikten sonra teşhisin konulmuş olması gerekir. Aksi durumlarda ortada bir teşhis hatası söz konusu olacaktır. Ancak, hekimin, sözleşme ile teşhis ve tedavisini üstlendiği hastalıkla ilgili olarak göstermesi gerekli ortalama tıbbî özeni sergilemesine rağmen, sonuçta teşhisini tam zamanında koyamamış ya da yanlış koymuş olsa bile sorumlu tutulamayacağı kabul edilmektedir. Öte yandan, hastalığın teşhisinden sonra hekimin en uygun tedavi yöntemini seçememiş ya da bu şekilde seçilen tedavi yöntemini özenle uygulamamış olması durumlarında ortada bir tedavi kusurunun varlığından söz edilecektir. Teşhisi konulan hastalığın tedavisinde en uygun ve en güvenilir tedavi yönteminin uygulanması amacıyla, hekimin, geleneksel ve/veya modern tedavi tekniklerinden başarılı sonucu elde etme sansı en yüksek, fakat riski en az olan yöntemini kural olarak bizzat uygulaması gerekir. Hastaya yönelik tıbbî müdahalelerin geçerliliği, hastanın kendisine uygulanacak müdahalenin türü, konusu, biçimi, zamanı, kapsamı ve sonuçları hakkında aydınlatıldıktan sonra rızasını serbestçe açıklamış olmasına bağlıdır. Tıbbî müdahaleye rızanın sağlıklı bir iradeye dayanmadığı durumlarda yapılan müdahale, hem hukuka aykırı bir haksız eylem hem de sözleşmesel borca aykırı bir kötü ifa hali olarak kabul edilir ve hastaya ya da yakınlarına verilen zarar nedeniyle hekimi tazmin yükümlülüğü altına sokar. Hekimlik sözleşmesi ile hekime yüklenen önemli borçlardan biri de hastaya sadakat ve tıbbî özen borcudur. Hastaya sadakat borcu, hastanın menfaatlerini kendi menfaatlerinden üstün tutmasını; kendisine güven duyan hastasına karsı dürüst davranmasını gerektirir. Hekimin en önemli yükümlerinden biri olan tıbbî özen borcu ise, somut olaydaki hekimin kendisinin de mensubu olduğu kesimdeki ortalama objektif hekim tipinin aynı olaydaki özel durum ve koşullar altında göstereceği özen derecesinde davranması demektir. Buna göre, hekimin bir pratisyen ya da uzman hekim olup olmaması, klinik deneyiminin azlığı ya da çokluğu, çift dalda uzmanlık diplomasına sahip ve aynı zamanda akademik unvanının bulunup bulunmaması, somut olayın her aşamasında gösterilmesi gerekli dikkat ve özenin derecesinin belirlenmesinde birer objektif ölçüt olarak göz önünde bulundurulacaktır. Kısaca, hekimin tıbbi özen yükümünün ölçüsü, somut ve objektiftir. Tıbbî özen borcu, temel ve genel nitelikli bir edim yükümü olup; hekimin, tıbbî müdahalenin her aşamasında, yani teşhis, tedavi, ameliyat ve bakım edimlerini yerine getirirken, teorik ve uygulamalı tıp alanında genel olarak kabul edilip, benimsenmiş olan meslekî ilke ve kurallara uygun davranmasını gerektirir. Bu nedenle, kendisini sürekli olarak geliştirme gereksinimi duymayan, bir uzmanın görüsüne başvurması gerekirken başvurmayan, tamamen kendi bilgisizliği ve ehliyetsizliği sonucunda yanlış bir tedavi yöntemini uygulayan hekim özen borcunu ihlâl etmiş kabul edilir. Aynı şekilde, acil bir durumla karsı karsıya kalmadıkça, özel uzmanlığı gerektiren bir teşhis ve tedavi için hastasını hastalıkla ilgili uzman hekime göndermeyen ya da danışmayan bir hekim özen borcunu ihlâl etmiş demektir.

-Eser Sözleşmesinden Doğan Sorumluluk: Akyıldız ve Özkan, TBK’nin 471.maddesine atıf yaparak yüklenicinin; yani hekimin sorumluluğunun hastanın yararını düşünerek, edimlerini dikkat ve özenle, tıp biliminin teknik imkânlarını ve uzmanlığını kullanarak yapmasının önemli olduğunu vurgulamışlardır. Hekim her ne kadar dikkat ve özeni gösterse de insan bünyesine yapılacak girişime vereceği tepkiyi kestirmesi mümkün olmayacaktır. Böyle bir durumda hekimin ifasını gerçekleştirmiş olmasından ötürü kusurlu bulunmayacaktır. Görüntülü ve yazılı basında çok sık rastlanıldığı gibi; girişim hastanın istediği şekilde sonuçlanmaması durumunda ortaya sorunlar çıkmakta, hekim maddi manevi tazminat istemiyle dava edilebilmektedir. Böyle bir durumda, hekimin sonuç garantisi verip vermediği önem taşımaktadır. Eğer hekim böyle bir sonucun garantisini vermemiş, hastasını girişimden vazgeçirmek için çabalamış, hastanın ısrarı ile girişimi yapmak zorunda kalmışsa; eser sözleşmesinin sonuç garantisi unsuru oluşmayacaktır. Böylece eser sözleşmesinin gereği gibi yerine getirilmemesi şeklinde bir sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk da doğmayacaktır. 

-Vekaletsiz İş Görmeden Doğan Sorumluluk: TBK Md. 527’de vekaletsiz iş görenin, ihmalden sorumlu olacağından, iş verenin menfaatini koruma amaçlı yapılmasına, hukuk ve ahlaka aykırı olup olmamasına göre ayrımları hükme bağlanmıştır: “Vekâletsiz iş gören, her türlü ihmalinden sorumludur. Ancak, iş gören bu işi, iş sahibinin karşılaştığı zararı veya zarar tehlikesini gidermek üzere yapmışsa, sorumluluğu daha hafif olarak değerlendirilir. İş gören, iş sahibinin açıkça veya örtülü olarak yasaklamış olmasına karşın bu işi yapmışsa ve iş sahibinin yasaklaması da hukuka veya ahlaka aykırı değilse, beklenmedik hâlden de sorumlu olur. Ancak, iş gören o işi yapmamış olsaydı bile, bu zararın beklenmedik hâl sonucunda gerçekleşeceğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur.” Hekim, hastasının tanısından sonra yapılacak tedaviyi hasta ile birlikte belirleyip, hastaya tedavi süreci ile ilgili aydınlatma işini yaptığı işi yürütmek üzere hastasından rıza almıştır. Tedavi sürecinde, hekim, hastasının rızasını verdiği işlem veya girişimin dışına çıkmasıyla hastasına zarar verse bile; hastasının hayatını kurtardığını veya daha fazla zarar görmesini engellediğini ispat etmesi ile kusur sorumluluğu hafiflemiş olacaktır. Hekim, hastanın iradesi doğrultusunda tedavi sözleşmesini gerçekleştirmektedir. Hekim, hasta ile aralarında hekimlik sözleşmesi var olsaydı, göstermesi gereken özeni göstermekle yükümlüdür. Vekaletsiz olarak tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren hekimin bu fedakarlığı, ona, sözleşmeye dayalı olarak tedavi yapan hekime nazaran daha az özenli hareket etme hakkı vermez. Hekim hastanın üstün yararını hukuka ve genel ahlak kurallarına göre korumak ve gözetmektedir. Hukuka ve genel ahlaka aykırı talepleri gerçekleştirme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Hastanın, açık veya örtülü bir şekilde yasakladığı girişimi yapan hekim beklenmeyen durumdan; diğer adıyla komplikasyonlardan da sorumlu tutulacaktır. Ancak, hastanın olumsuz iradesi hukuka ve ahlaka aykırı ise dikkate alınmayacağı gibi, bir haksız fiilden bedeni bir zarara uğrayan kişinin, tedavi yoluyla zararının artmasına engel olmak mümkün olduğu halde, buna rıza göstermemesi bir müterafik (ortak) kusur niteliğinde kabul edilir.

Sözleşmesel İlişkide Zararın Giderilmesi ve İspat

-Zararın Giderilmesi: Tıpkı diğer hukuksal sorumluluk doğuran olgularda (hekimin haksız eylem kusurunda ve vekâletsiz is görmesinde) olduğu gibi, hekimin sözleşme ile üstlendiği yükümlülüklerini hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesinden dolayı hastası maddî ve/veya manevî zarara uğramış olabilir. Zarar gören hasta, tıbbî tazminat davası açmak suretiyle, uğramış olduğu her iki türden zararın, sözleşmesel borç ilişkisine aykırı davranmış olan kusurlu hekim tarafından tazminine karar verilmesini isteme hakkına sahiptir. Maddî zararların giderilmesine yönelik açılan bir tıbbî tazminat davasında, ilk olarak, hekimin sözleşmesel kusurlu eylemi nedeniyle hastasının iradesi dışında malvarlığında ortaya çıkan ekonomik kayıpların giderilmesi amaçlanır. Zarar gören sıfatıyla hasta, maddî zarar kalemleri olarak, varlığını ve tutarını kanıtlayabildiği ölçüde, fiilî zararlarının ve yoksun kaldığı (kazanç kaybı) kârının karşılanmasını zarar veren borçlu hekimden isteyebilir. Örneğin, burun ve yanak üzerinde üstlendiği ameliyatı hatalı yapan bir estetik cerraha karsı, zarar gören bir fotomodelin beklediği reklâm ve tanıtım tekliflerini alamamış olması halinde yoksun kalınan kazanç; hekimin hastasını kusurlu ameliyat etmesi sonucunda daha sonra ikinci kez ameliyata alınmak zorunda bırakması durumunda hastasının ayrıca ödemek zorunda kaldığı ek masraflar ise fiilî zarar kalemi olarak maddî tazminat davasında parasal tazmin konusu yapılabilir. Öte yandan, hekimin sözleşmeye aykırı davranışı, hastanın kültürel, sosyal ve bireysel kişiliğini oluşturan ruhsal ve psişik kişilik değerleri üzerinde manevî kayıplara uğramasına da yol açmış olabilir. Örneğin, ciddî ruhsal bunalım geçiren genç bir kızın psikiyatrik tedavisini sözleşmeyle üstlenen evli bir psikiyatri uzmanı hekimin hastası ile ask ilişkisine girip onun yeniden ağır bir sinir krizine yakalanarak değişik ruh sağlığı kliniklerinde yatmasına sebebiyet vermesi olayında, hekim sadakat yükümüne uymamış ve dolayısıyla sözleşmeden doğan yapmama edimine aykırı davranışla hastası ve ailesi üzerinde yarattığı derin acı ve şiddetli elemler tazminat konusu bir manevî zarar olarak görülmektedir. Bu türden zararlar, hekimin yanlış teşhis koymuş ya da uygun olmayan tedavi yöntemini uygulamış olmasından dolayı hastasının acı ve ıstırap duyması, yaşama sevincinin yok olması ya da azalması olup; mal varlıksal değerlerdeki kayıpların karşılığı olarak ele alınan teknik anlamdaki maddî zararların dışında kalır. Bununla birlikte, manevî zararın giderilmesine yönelik açılan tıbbî tazminat davasında, zarar gören hastaya belli bir parasal ödemede bulunulmasını sağlamaktaki amaç, onun üzerinde bir tatmin duygusu yaratmak ve ruhsal kayıpları telâfi etmektir.

-İspat: Gerek maddî gerekse manevî zararın tazmini amacıyla hekime karsı açılacak olan tıbbî tazminat davalarında, zarar gören hasta, uğramış olduğunu iddia ettiği ve tazmin edilmesini istediği zararının varlığını ve sınırını kanıtlamakla yükümlüdür. Bununla birlikte, çoğu kez hastanın uğradığı zararın varlığını, boyut ve sınırlarını kanıtlamadaki ciddî güçlükler yaşayabilecek bir durumda bulunması nedeniyle, hastadan tam bir ispat işini beklemek somut olay adaletine ters düşebilecektir. Bu nedenle, ispat hukukunda kanıtlama güçlüğü olan vakıalar yönünden kabul edilen ilk görünüş ispatı ya da emarelere dayalı ispat gibi özel kanıtlama yöntemleri sayesinde, hasta, bir yandan hem nedensellik bağını hem de sorumluluk ve tazmin konusu zararların varlığını kanıtlarken; öte yandan hâkimde yeteri kadar yargısal kanaat oluşturabilecek derecede somut olayın oluşum ve gelişim sürecini ortaya koyan delillerini ileri sürebilme olanağına sahip kılınmaktadır.

Sorumlulukta Yetkili ve Görevli Mahkeme

Özel hastanede veya özel muayenehanede gerçekleştirilen bir müdahaleden zarar doğmuşsa; tazminat davası Adli Yargıda açılır. 28.05.2014 tarihinden önceki durum: Özel hastanelere karşı açılacak davalarda, oluşan zararlar nedeniyle tesislerden kaynaklanan işletme kusurlarından ve yardımcı kişilerin eylemlerinden (hekimlerin ve diğer sağlık personelinin kusurlarından) dolayı özel hastanelere karşı açılacak davalarda görevli mahkeme, Asliye Hukuk Mahkemeleri ve Ticaret mahkemeleri idi. ‘Vekalet ve Eser sözleşmesine dayalı‘ tıbbi müdahalelerdeki uyuşmazlıklar, 2013 Kasım ayında Resmi Gazetede yayımlanan 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamına alınmıştır. Yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 28 Mayıs 2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Özel sağlık kuruluşlarını, muayenehanesinde hizmet veren bağımsız doktorları, Tıbbi müdahalelerden kaynaklanan uyuşmazlıklarla ilgili davalar, 28 Mayıs 2014’ten itibaren Asliye Hukuk Mahkemeleri, Asliye Ticaret Mahkemeleri yerine; Tüketici mahkemelerinde görülecektir. (3. madde l. bendinde belirtilen, “Tüketici işlemi). Uyuşmazlığın değeri (28 Mayıs 2014 ten sonra geçerli olan); 2 bin liranın altındaysa ilçe tüketici hakem heyetlerine, 3 bin liranın altındaysa il tüketici hakem heyetlerine,
Büyükşehir statüsünde bulunan illerde 2–3 bin lirası arasındaysa il tüketici hakem heyetlerine gidilecek.
Bu miktarların üzerindekilerde ise; Tüketici Mahkemeleri görevli olacaktır. Kamu hastanelerinde meydana gelen hizmet kusuru nedeniyle oluşan zararlara ilişkin açılacak tam yargı davaları, eskisi gibi idare mahkemesinde açılmaya devam edecektir. Bu konuda yer alan parasal sınırların 1/1/2016 tarihinden itibaren uygulanması ile ilgili, 20/12/2015 tarihli ve 29568 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Tebliği (6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 68.maddesi ve Tüketici hakem Heyetleri yönetmeliğinin 6.maddelerinde yer alan Parasal Sınırların Artırılmasına İlişkin Tebliğ) mevcuttur. Tebliğ’in parasal sınırlar başlıklı 3.maddesi; “(1) Tüketici hakem heyetlerinin, uyuşmazlıklara bakmakla görevli olmalarına ilişkin parasal sınırlar; a) İlçe tüketici hakem heyetlerine başvuru için üst parasal sınır, 2.320 Türk Lirası, b) Büyükşehir statüsünde olan illerdeki il tüketici hakem heyetlerine başvuru için parasal sınır, 2.320 Türk Lirası ile 3.480 Türk Lirası arası, c) Büyükşehir statüsünde olmayan illerin merkezlerindeki il tüketici hakem heyetlerine başvuru için üst parasal sınır, 3.480 Türk Lirası, ç) Büyükşehir statüsünde olmayan illere bağlı ilçelerde, il tüketici hakem heyetlerine başvuru için parasal sınır, 2.320 Türk Lirası ile 3.480 Türk Lirası arası, olarak tespit edilmiştir.” Bu miktarların üzerindekilerde ise tüketici mahkemeleri görevli olacaktır. Özel hastaneye veya özel muayenehane sahibi hekime karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme, davalının davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir. (HMK madde 6). Haksız fiilden doğan davalarda, HMK madde 16 uyarınca haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkili kılınmıştır. 

Kategoriler
Makaleler

Alacaklının Talebi ile Doğrudan Doğruya İflas Halleri

Alacaklının Talebi ile Doğrudan Doğruya İflas Halleri

İflas halleri takipli iflas ve doğrudan iflas olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Takipli iflas halinde, bir şirketin iflasına karar verilebilmesi için öncelikle alacaklı tarafından borçlu şirket aleyhine iflas istemli bir takibin yapılması gerekmektedir. Kural böyle olmakla beraber, bazı hallerde borçludan borcunu ödemesini talep etmenin bir anlamı kalmayacağından İcra ve İflas Kanunu doğrudan doğruya iflas hallerini düzenlemiştir. “Doğrudan doğruya iflas” borçlu aleyhine herhangi bir icra takibi yapılmadan doğrudan Ticaret Mahkemelerine başvurarak iflas davası açılmasını ifade eder. Borçlunun borcunu ödeyemeyeceğinin açık olması ve bu sebeple kendisine iflas ödeme emri gönderilmesinin hiçbir yararı olmayacağı ya da borçluya iflas ödeme emri gönderilmesinin alacaklının alacağını tahsil etmesini tehlikeye düşürecek olması gibi kanunda açıkça belirtilen hallerde alacaklı doğrudan iflas davası açabilecektir. Bu sürecin başlaması alacaklının talebiyle olabileceği gibi borçlunun kendi iflasını istemesi de mümkündür. Ancak bu yazıda İcra ve İflas Kanununun 177. maddesinde düzenlenen, alacaklının talebi ile doğrudan doğruya iflas hallerini inceleyeceğiz.

1.Borçlunun Yerleşim Yerinin Belli Olmaması Hali: Şirketlerin ikametgahları ana sözleşmelerinde ya da ticaret sicillerinde yazılı olduğu için yerleşim yerlerinin belli olmadığı gerekçesiyle doğrudan doğruya iflasları istenemez. Dolayısıyla bu hal, yalnızca gerçek kişiler için geçerlidir. Kanun maddesindeki “Yerleşim yeri” ile anlatılmak istenen yalnızca kişinin yerleşmek niyeti ile oturduğu yer değildir. Bilinen ve geçici olarak kaldığı bir yer olması durumunda da bu madde kapsamında yerleşim yerinin belli olduğu kabul edilir. Borçlunun doğrudan doğruya iflasının istenebilmesi için yalnızca Türkiye’de değil yurt dışında da yerleşim yerinin belli olmaması gerekir. Sonuç olarak alacaklı, bu halden yararlanabilmek için, borçlunun yurt içi ve yurt dışında yerleşim yerini bulmak için gerekli tüm araştırmaları yaptığını ve buna rağmen yerleşim yerine dair bir tespitte bulunamadığını ispat etmek zorundadır.

2.Borçlunun Taahhütlerinden Kurtulmak Amacıyla Kaçması Hali: Bu hale ilişkin ispat yükü yine alacaklıdadır. Uygulamada mahkemenin de takdir yetkisini kullanarak borçlunun taahhütlerinden kurtulma kastı ile hareket ettiği tespit edilmektedir. Örneğin, borçlunun güncel yerleşim yeri belli olmakla birlikte, yerleşim yerini sıklıkla değiştirmesi ve alacaklıların takibini zorlaştırması durumunda taahhütlerinden kurtulmak amacıyla kaçtığı kabul edilmelidir.

3.Borçlunun Alacaklının Haklarını İhlal Eden Hileli İşlemlerde Bulunması veya Bunlara Kalkışması Hali: Borçlunun borçlarını ödemekten kurtulmak niyetiyle malvarlığını azaltması bu madde kapsamındadır. Borçlunun mallarını bağışlaması ya da değerinden çok aşağı bir bedel ile satması gibi durumların tespiti halinde alacaklı doğrudan iflas davası açabilecektir. İşlemlerin hileli kabul edilmesi için alacaklıların haklarını ihlal etmek, zarara uğratmak kastı ile gerçekleştirilmiş olması gerekir. Alacaklı hileli işlemler yüzünden zarara uğramamış olsa dahi zarar verme kastı ile hareket edilmiş olması borçlunun doğrudan iflasını istemek için yeterli olacaktır.

4.Borçlunun Haciz Yoluyla Takip Sırasında Mallarını Saklaması Hali: Haciz yoluyla takip sırasında borçlu mal beyanında bulunmaz ya da eksik mal beyanında bulunmak suretiyle mallarını saklarsa ve beyan etmiş olduğu malların değeri alacağı karşılamaya yetmezse, borçlunun mallarını sakladığı kabul edilir. Bununla birlikte, haciz sırasında borçlunun mallarını fiziki anlamda saklaması ya da ulaşılmasını önlemesi de doğrudan iflasını istemek için yeterli olacaktır.

5.Borçlunun Ödemelerini Tatil Etmiş Olması Hali: İcra ve İflas Kanunun 177. Maddesinin 2. Fıkrasında düzenlenmiş olan ödemelerin tatil edilmiş olması, “borca batıklık” durumundan farklıdır. Ödemelerin tatil edilmiş olması halinin varlığından söz edebilmek için borçlunun muaccel ve çekişmesiz borçlarını ödeme güçlüğü çekmesinin süreklilik arz etmesi ve bu durumun ne zaman sona ereceğinin belirsiz olması gerekir.

6.Teklif Edilen Konkordatonun Tasdik Edilmemesi veya Konkordato Mühletinin Kaldırılması ya da Konkordatonun Tamamen Feshi: “Konkordato” kısaca, mali durumu bozulmuş olan borçlunun alacaklıları ile yaptığı ve ticaret mahkemesinin onayıyla geçerlilik kazanan bir ödeme planı anlaşmasıdır. Konkordato mühletinin borçlunun iyi niyet kurallarına aykırı hareket ettiği şüphesi ile ilgili icra mahkemesi tarafından kaldırılması ya da teklif edilen konkordatonun ilgili ticaret mahkemesi tarafından tasdik edilmemesi veya konkordatonun alacaklılardan birinin talebi üzerine ilgili mahkeme tarafından feshedilmesi halinde borçlu iflasa tabi kişilerden olmasa dahi, alacaklı İcra ve İflas Kanununun 300. Maddesi uyarınca yapılacak ilandan itibaren 10 gün içinde ticaret mahkemesinden borçlunun derhal iflasına karar verilmesini talep edebilir.

 

7.İlama Dayanan Bir Alacağın İcra Emriyle İstendiği Halde Ödenmemiş Olması Hali: Bu hale dayanarak borçlunun iflasını isteyebilecek olan yalnızca borçlu aleyhine önceden ilamlı takip başlatmış olan alacaklıdır. İlama dayanan alacak icra kanalıyla borçludan talep edilmiş ancak buna rağmen borçlu ödeme yapmıyor ise alacaklı doğrudan iflas davası açabilir. Alacaklının bu davayı açabilmesi için söz konusu ilamın kesinleşmiş olması şart değildir. Ancak ilamın borçlu tarafından icranın geri bırakılması talebiyle temyiz edilmiş olması ve bu talep üzerine Yargıtay’ın icranın geri bırakılması kararı vermesi halinde, hüküm kesinleşinceye kadar iflas davası ertelenir.

 İcra ve İflas Kanunundaki “Doğrudan Doğruya İflas Halleri” alacaklılara, haklarına kavuşma sürecindeki zaman kayıplarını önleyen seçenekler sunması sebebiyle çok önemli bir düzenlemedir. Ancak uygulamada sorunlarla karşılaşmamak için bu hallerin tümüne ilişkin ispat yükümlülüğü olduğu unutulmamalı, alacaklılar tarafından gerekli tüm araştırma ve belgelendirmeler eksiksiz olarak yapılmalıdır.

Kategoriler
Makaleler

Rekabet Yasağı Sözleşmesi

Rekabet Yasağı Sözleşmesi

İş hukukunda rekabet yasağı, iş sözleşmesi devam ederken ve iş sözleşmesi sona erdikten sonra olmak üzere iki şekilde incelenebilmektedir. Kural olarak işçi sadakat yükümlülüğünün bir görünümü olarak hizmet ilişkisi devam ettiği süre boyunca işverenle rekabet etmeme (TBK m.396/3) ve sır saklama (TBK m. 396/4) borcu altındadır. Söz konusu borçlardan sır saklama yükümlülüğü “işverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde” hizmet ilişkisi sona erdikten sonra da devam edebilmektedir. Ancak kanun koyucu hizmet ilişkisi içerisindeki rekabet yasağının hizmet ilişkisi sona erdikten sonra da devam etmesini kabul etmemiştir. Söz konusu rekabet etmeme borcu iş sözleşmesinin sona ermesiyle ortadan kalkmaktadır. Bir işletmeye ait iş ve üretim sırları ile müşteri çevresi, işletme ve işveren açısından büyük önem taşımaktadır. İşletmenin iş ve üretim sırlarıyla müşteri portföyünün dışarıya sızması ve rakip firmalar tarafından öğrenilmesi, o işletme için büyük mali kayıplara yol açabilir. Bu sebeple iş sözleşmesinin tarafları olan işçi ve işverenin rekabet etmeme yükümlülüğünü iş sözleşmesi sona erdikten sonra da devam ettirmek istemeleri halinde; iş sözleşmesine bu konuda ayrı bir şart koymaları yahut ayrı bir rekabet yasağı sözleşmesi yapmaları gerekmektedir. Rekabet yasağı sözleşmesi hizmet sözleşmesinin yanında akdedilen bir yan anlaşma olup bağımsız bir sözleşme değildir. İş Kanunu’nda rekabet yasağı sözleşmesine ilişkin bir düzenleme olmaması sebebiyle rekabet yasağı sözleşmesine TBK hükümleri uygulanmaktadır. Dolayısıyla, bir hizmet sözleşmesi olmaksızın akdedilen rekabet yasağı sözleşmesi TBK m.444 vd. hükümlerine tabi olamayacaktır. İşçinin ekonomik geleceğini koruma altına almak adına TBK hükümleri ile rekabet yasağı sözleşmesine birtakım sınırlandırmalar getirilmiş olup Yargıtay kararları ışığında söz konusu sınırlandırmalar incelenecektir.

Rekabet yasağı aynı alanda iş yapan kişilerin birbirleri ile hukuka aykırı olarak yarışa girememesi, belirli kişilerinin birbirleri ile rekabet etmesinin yasaklanmasına rekabet yasağı denilmektedir. TBK m. 444 uyarınca “Fiil ehliyetine sahip olan işçi, işverene karşı, sözleşmenin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka bir rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı yazılı olarak üstlenebilir.” TBK’de düzenlenmiş olan rekabet etmeme borcu iş sözleşmesinden sonraki süre içerisinde yerine getirilir. İş sözleşmesi devam ederken, işçinin rekabet sayılabilecek davranışları ise doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlar kapsamına girmekte olup işveren için haklı fesih sebebi oluşturur. İşçinin çalışma esnasında elde etmiş olduğu bazı bilgilerin iş akdinin sona ermesinden sonra kullanılması işverenin haklı menfaatine zarar verebilir. Diğer taraftan Anayasa’nın 48. Maddesinde yer alan işçinin dilediği alanda ve kişiyle çalışabilmesini sağlayan çalışma ve sözleşme özgürlüğü işçinin maddi ve manevi varlığını, hayatını kazanabilme olanağını güvence altına almaktadır. Bu durumda işverenin rekabet nedeni ile ortaya çıkabilecek haklı menfaati ile işçinin çalışma ve sözleşme özgürlüğü arasında denge kurulması gerekmektedir. TBK 444 ve devamı maddelerinde söz konusu denge sağlanmaya çalışılmıştır. Sözleşmenin güçlü tarafı olan işverenin gücünü kullanarak zayıf pozisyonda bulunan işçiye, onun ekonomik mahvına sebep olacak aleyhe her tür düzenlemeyi kabul ettirebilmesinin önüne geçilmesi gerekmektedir. İş hukukundaki işçi lehine yorum ilkesinin rekabet yasağı borçlar mevzuatında düzenlenmiş olsa dahi uygulama alanı bulması gerekmekte olup aynı zamanda işçinin çalışma ve sözleşme özgürlüğünün Anayasal nitelikte bir hak olması sebebi ile rekabet yasağı hükümlerinin dar yorumlanması gerekmektedir.

Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Konusu

İki işletmenin tamamen veya kısmen aynı müşteri çevresine aynı/benzer türde ihtiyaçları temin eden edimler sunması halinde ortada bir rekabetin varlığından söz edilebilecektir. Rekabet yasağı sözleşmesinin konusu işçinin işveren ile doğrudan yahut dolaylı olarak rekabetini oluşturan her türlü davranışıdır. TBK mad. 444 işçinin rekabet fiilini oluşturan davranışlarını; “kendi hesabına rakip işletme açmak, başka bir rakip işletmede çalışmak, rakip işletme ile başka türden bir menfaat ilişkisine girmek” olarak saymış olup rekabet fiilini oluşturan davranışlar bunlarla sınırlı değildir. Maddede sınırlı bir sayma olmaksızın özellikli rekabet fiili oluşturan davranışlardan bazıları belirtilmiştir. Söz konusu maddede sayılan fiiller numerous clausus (sınırlı sayı) olmadığından özü itibariyle bu fiillere benzer ancak maddede sayılmayan rekabet oluşturan fiiller de yasak kapsamında sayılmalıdır.  Rekabet konusunu oluşturan faaliyetin ivazlı yahut ivazsız görülmesi önemli değildir. Örneğin işçi, iş akdinin sona ermesinden sonra işverenle rekabet içerisinde olan başka bir işyerinde çalışırsa karşılığında ücret almasa dahi rekabet yasağını ihlal etmiş olacaktır. Rekabet oluşturan fiilinin karşılığında işçinin menfaat elde etmesi rekabet yasağının ihlal edilmiş olması için bir unsur değildir. İşçi iş akdinin sona ermesinden sonra rekabet fiilini oluşturacak şekilde ivazsız olarak bir iş görse dahi şartları oluştuğu takdirde rekabet yasağını ihlal etmiş sayılacaktır. Rekabet sözleşmesi işçinin rekabet teşkil eden bir işi yapmasını yasaklayıcı nitelikte olmalıdır; rekabet teşkil eden bir iş yok ise işbu sözleşme akdedilemez. Örneğin; rekabet yasağı sözleşmesinin konusu, kozmetik firmasında satış elemanı olarak çalışan işçinin kendi isteği ile işyerinden ayrıldıktan sonra aynı alanda yani kozmetik işinde faaliyet gösteren başka bir firmada tanıtma ve pazarlama elemanı olarak çalışmasının yasaklanması olabilmektedir. Bu durum açıkça rekabet oluşturan bir işin yasaklanmasıdır. Ancak aynı işçinin otomobil firmasına muhasebeci olarak girmesi halinde rekabet teşkil eden bir fiil olmadığından herhangi bir yasak da söz konusu olamayacaktır.

Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Şekli

Rekabet yasağı sözleşmesinin geçerliliği adi yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır. Yazılı yapılmayan rekabet yasağı sözleşmeleri kanunun açık hükmü gereğince hukuken geçerli olmayacaktır. Kanun koyucu yazılı şekil zorunluluğu öngörerek işçiyi koruma amaçlı olarak bir kez daha düşünmeye sevk etmek istemektedir. Daha önce de belirtildiği gibi rekabet yasağı sözleşmesi ile işçinin anayasal bir hakkı sınırlandırılmaktadır. Bu sebeple de işçi kendisini bu şekilde bir yükümlülük altına alırken çok iyi düşünmelidir. “Yazılı şekil şartı, rekabet yasağında yapılacak her türlü değişiklik hakkında da geçerlidir (BK. md.12). Ancak, şekil şartının sadece işçiyi korumak amacıyla öngörüldüğü dikkate alınırsa, yasağın sözlü olarak da ortadan kaldırılabileceğini kabul etmek doğru olur. Şekil şartına aykırılık bir butlan sebebidir ve geçersizliğin işçi tarafından ileri sürülmesi, hakkın kötüye kullanılmasıyla ilgili esaslara tâbi değildir. Çünkü işçiden şekil şartına uyulması konusunda işvereni ikaz etmesi beklenemez; yasağın geçerli bir biçimde kararlaştırılmasını sağlamak işverene düşer. … Tüm bu bilgiler ışığında davalının cezai şarta ilişkin düzenlemeleri içeren ve sözleşmenin imzalanmasından on bir ay sonra davalıya tebliğ edildiği anlaşılan yönetmeliği özgür iradesiyle okuyup değerlendirerek imzalama imkanın bulunmadığı anlaşılmaktadır. …rekabet yasağına ilişkin düzenlemelerin yazılı şekil şartına aykırılığı sebebiyle geçersiz olduğu değerlendirilmeksizin karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmektedir” (Yargıtay 9.Hukuk Dairesi, 28.03.2013) Yargıtay kararında yazılı şekil şartının işçiyi koruma amaçlı getirildiğini ve bu şekil şartının işverence yerine getirilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Karara göre; işçi işvereni rekabet yasağı sözleşmesinin geçerliliği ile ilgili uyarmak zorunda değildir. Hatta Yargıtay geçersiz olarak akdedildiği bilinen sözleşmenin işçi tarafından geçersiz olduğunun ileri sürülmesini hakkın kötüye kullanılması olarak saymamış ve bu konudaki tüm sorumluluğu işverene bırakmıştır. Somut olayda; 03.12.2003 tarihinde iş sözleşmesi akdedilmiş, cezai şart miktarı ile ilgili düzenlemeyi içeren yönetmelik ise 03.11.2004 tarihinde işçiye tebliğ edilmiştir. İşçi tarafından okunup değerlendirme imkânı bulunmayan ve işçiye 11 ay sonra tebliğ edilen yönetmelikte bulunan rekabet yasağına ilişkin düzenleme Yargıtay tarafından şekil şartına uyulmadığı gerekçesiyle geçersiz sayılmıştır. Bu durumda Yargıtay’ın salt yazılı bir düzenlemenin varlığını yeterli bulmadığı ve işçinin rekabet yasağına ilişkin düzenlemeyi özgür iradesi ile değerlendirme imkânının var olup olmamasını da yazılı şekle bağlı bir geçerlilik koşulu olarak değerlendirdiği görülmektedir.

Ehliyet

İşçi rekabet yasağı sözleşmesinin akdedildiği sırada fiil ehliyetine sahip olmalıdır. İşçi sonradan ehliyetsiz hale gelirse bu durum rekabet yasağı sözleşmesini sona erdirmez. Ancak bir sınırlı ehliyetsiz işçinin işveren ile imzalamış olduğu sözleşme; yasal temsilcinin rızası veya bizzat yasal temsilcinin temsilen imzalaması ile geçerli hale getirilemez; bu sözleşme batıl, kesin hükümsüzüdür. Başka bir deyişle kanuni temsilci tarafından yahut onun rızası/onayı ile rekabet yasağı kararlaştırılamaz. Yine kanunun açık hükmü uyarınca sözleşmenin geçerli olabilmesi için rekabet yasağı sözleşmesi akdedilirken işçinin fiil ehliyetine sahip olması zorunludur. İşçi, akdinin yapıldığı sırada ayırt etme gücüne sahip olmalı (mümeyyiz olmak), reşit olmalı (evlenme ile yahut mahkeme kanalı ile reşit olmamış ise reşit olma yaşı 18’dir) ve kısıtlanmış olmamalıdır. Diğer taraftan işveren için bu şekilde bir zorunluluk bulunmamaktadır. Kanun koyucu rekabet yasağı maddelerinde işverenin ehliyetine ilişkin bir şart yahut düzenleme yapmamayı tercih etmiştir. İşveren rekabet yasağı sözleşmesini yasal temsilci rızası ile yahut onun vasıtasıyla yapabilir. Kanun koyucunun ehliyete ilişkin bu düzenlemesi ile de işçiyi koruma saikı ile hareket ettiği söylenebilecektir.

Rekabet yasağı sözleşmesinin geçerlilik koşulları

TBK mad 444 ve 445 hükümlerinde rekabet yasağı sözleşmesinin geçerliliği için şekil ve ehliyet haricinde de bazı sınırlamalar ve geçerlilik koşulları öngörülmüştür. Geçerli bir rekabet yasağı sözleşmesinin varlığı için bu koşullardan hepsinin bir arada bulunması gerekmektedir. Koşullardan herhangi birinin bulunmaması halinde sözleşme batıl- kesin hükümsüz olacaktır. Kanun koyucu açık bir şekilde sözleşmenin geçerliliği için tüm bu koşulların ve şartların kümülatif varlığını aramıştır. TBK da düzenlenen rekabet yasağı sözleşmesinin geçerliliğine ilişkin hükümler emredici nitelikte olup tarafların orak iradeleri ile değiştirilemez. “Somut olayda, rekabet yasağı sözleşmesinin konu, yer ve zaman koşulları bakımından geçerli olduğu, davalının davacıya ait işyerinde görev tanımında açıklanan görevleri yerine getirmek üzere işe alınmış olması nedeniyle davacıya ait müşteri çevresi ve işin sırrına nüfuz etme olanağına sahip olduğu, davalı İ…’de faaliyet gösteren rakip firmada çalıştığından davacının önemli derecede zarara uğrama tehlikesinin bulunduğu ve bu nedenle rekabet yasağı sözleşmesinin geçerli olduğu sonucuna varılmıştır.” (YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas: 2009/42645 Karar: 2012/7697 Karar Tarihi: 08.03.2012) Yargıtay rekabet yasağı sözleşmesinin geçerliliğini değerlendirirken sözleşmenin konu, yer ve zaman koşulları bakımından geçerliliğini incelemektedir. Yargıtay aynı zamanda işçinin müşteri çevresine ve iş sırlarına ulaşma olanağına sahip olup olmadığını, işverenin önemli derecede zarara uğrama tehlikesinin bulunup bulunmadığını incelemektedir. Yargıtay tüm bu şartların hepsini kümülatif olarak değerlendirerek tüm şartlar kanuna uygun olduğu taktirde rekabet yasağı sözleşmesinin geçerli olduğuna karar vermektedir. Bu koşullardan herhangi birinin bulunmaması halinde akdedilen rekabet yasağı sözleşmesi geçersiz olacaktır.

İşverenin Korunmaya Değer Haklı Bir Menfaatinin Varlığı

TBK mad 444/ 2 uyarınca “Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir.” Kanun koyucu rekabet yasağı sözleşmesinin geçerli olabilmesini 2 durumun birlikte var olması şartına bağlamıştır. Buna göre; işçinin üretim sırları veya işverenin işleri hakkında bilgi sahibi olabilme imkânı yahut müşteri çevresi hakkında bilgi edinme olanağı bulunmalı ve bu şarta ek olarak ayrıca işveren bu bilgilerin kullanılması sonucunda işverenin zarar görme ihtimali bulunmalıdır. Bu durumda ancak işverenin korunmaya değer haklı bir menfaatinin bulunduğundan söz edilebilecektir.

Üretim Sırları veya İşverenin İşleri Hakkında Bilgi Edinme Olanağı

Yasal bir tanım mevcut olmamakla birlikte, üretim sırları kavramı işletmeyle ilgili, sınırlı bir çevre tarafından bilinen, başkaları tarafından kolaylıkla öğrenilemeyecek ve saklı kalmasında işverenin haklı bir menfaatinin bulunduğu bir olgu olarak tanımlanabilmektedir. İşverenin işi hakkındaki bilgiler ve üretim sırları ticari, teknik yahut personele ilişkin olabilir. Özel üretim biçimleri, üretim teknolojileri ve süreci, makinelerin yapısı, ürün içeriği/formülasyonu, işletmenin herkes tarafından bilinmeyen organizasyonu, fiyat seviyeleri, Pazar planları, ham madde kaynakları, kredi olanakları, yatırım, işletmenin envanter ve muhasebe kayıtları, işverene ait işçi buluşları örnek olarak sayılabilmektedir. İşçinin bu bilgileri fiilen ve doğrudan işverenden öğrenmiş olması zorunlu değildir. Zira objektif koşullar dikkate alındığında işçinin bu bilgileri öğrenebilecek konumda olması yeterlidir. İşçi, bu bilgilere dolaylı olarak ulaşma imkânına sahip ise rekabet yasağı sözleşmesi geçerli olacaktır. Üretim sırları ve işle ilgili bilgilerin herkes tarafından bilinmemesi mahrem bilgi ve sır niteliği taşıması gerekmektedir. Herkes tarafından bilinen ve kamuya açık bilgilerin işçi tarafından kullanılması bu madde kapsamında iş sırlarını bilme olasılığı olarak değerlendirilmeyecektir. Rekabet yasağı sözleşmesi ile işçinin işyerinde öğrendiği bu özel bilgileri iş akdinin sona ermesinden sonra işverenle rekabet teşkil edecek şekilde kullanmasının önlenmesi amaçlanmaktadır. İşçinin işyerinde çalıştığı konum bu bilgileri elde edip edemeyeceğinin tespitinde büyük önem taşımaktadır. Örnek vermek gerekirse, pazarlama elemanı müşterilere ait bilgileri elde etme potansiyeline sahip iken depo görevlisinin müşteri bilgisini elde etme ihtimali yok denebilecek kadar düşüktür. Yine aynı şekilde, üretimde çalışan bir teknisyenin ürün formülasyonunu ve üretimdeki özel formülleri öğrenme olasılığı çok yüksek olmakla birlikte, şirketin şoförlüğünü yapan işçinin üretim sırlarını elde etme imkânı bulunmamaktadır. Bu doğrultuda her somut olay için ayrı bir değerlendirme yapılarak işçinin üretim sırlarına veya iş hakkında sır niteliğinde bilgilere ulaşma imkânı tespit edilmeli ve ondan sonra işverenin korunmaya değer haklı bir menfaatinin var olup olmadığına karar verilmelidir. TBK 444/2. Md. hükmünde iş sözleşmesinin işçiye “müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkanı sağlaması” gerektiği belirtilmiş ise de öğretide bazı yazarlar tarafından bilgi edinme imkanının olmasının salt bu sözleşmenin kurulabilmesi için yeterli olmadığı; fiilen bilginin edinilmiş olması gerektiği savunulmuştur. İşbu yazarlara göre; rekabet yasağı sözleşmesi ile müşteri çevresi, işletme ve üretim sırlarının korunması amaçlandığından işçinin sadece ulaşmasına imkan bulunduğu ancak bilmediği bir bilgi nedeni ile rekabet etmeme borcu altına sokulması hükmün amacı ve ratiosu ile bağdaşmayacaktır. Her ne kadar hükümde bilgi edinme imkanının varlığından bahsedilmiş ise de kanaatimize göre de rekabet yasağı sözleşmesinin geçerliliği için işçinin fiilen bu bilgilere sahip olunması gerekmektedir. Aksi kabul edildiği takdirde sadece ihtimallerin varlığına dayanılarak işçinin bilmediği bir bilgi için haksız yere işçinin ekonomik geleceğinin sınırlanması durumları ile karşılaşılabilecektir.

Müşteri Çevresi Hakkında Bilgi Edinme Olanağı

Diğer bir geçerlilik koşulu ise, işçinin işverenin müşteri çevresi hakkında bilgi edinme olanağına sahip bulunmasıdır. “Müşteri, bir işyeri ile az veya çok bir süre ile ilişki kurarak, orada üretilen mal ve hizmetleri muntazam bir biçimde almakta olan gerçek veya tüzel kişidir”. İşçinin müşteri çevresi hakkında bilgi sahibi olabilmesi için az veya çok onlarla kişisel ilişki kurmuş olması gerekmektedir İşçinin müşterilerin ad soyadlarını, sayısını, telefon veya adreslerini bilmesi müşteri çevresi hakkında bilgi olarak değerlendirilmemelidir. Rekabet yasağı sözleşmesinin kararlaştırılabilmesi için bu bilgilerden çok daha fazlası gerekmektedir. Öğretideki yazarlara göre; müşteri çevresine hâkim olma, işçinin müşterilerle kişisel ilişki içinde olması veya müşterilerin ihtiyaçları, kendine has özellikleri ve talepleri gibi hususlarda bilgi sahibi olması ile sağlanabilmektedir. İşverenin korunmaya değer haklı menfaatinden bahsedebilmek için; işçinin müşterilerin kişisel özelliklerini, istek ve ihtiyaçlarını bilebilecek ve bu bilgileri kendi adına ekonomik menfaat getirecek şekilde işverenin zararına kullanabilecek durumda olması gerekmektedir. Zira müşterilerin adı, adresi ve telefonunun işçi tarafından bilinmesi işçiye pek bir avantaj sağlamayacak olmakla birlikte müşterilerin istek ve ihtiyaçlarının bilinmesi halinde işçinin işverenin müşteri çevresini kullanarak rekabet yasağına aykırı davranışlarla haksız menfaat elde etmesinin önü açılmış olacaktır. “Davalının feshin ardından … Kimya şirketiyle ilgili hiçbir araştırma yapılmamıştır. Somut olayda davalının çalıştığı işyeri ile ilgili gerekli araştırmalara gidilmeli, davalı işçinin konumu ve yaptığı iş itibariyle müşteri çevresine veya iş sırlarına nüfuz etme imkanının bulunup bulunmadığı ve rekabet yasağı ihlalinin olup olmadığı, öte yandan davalı işçi tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığının tespiti için gerekirse uzman bilirkişiden rapor alınarak araştırılıp sonucuna göre karar verilmelidir.” (YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas: 2009/37429 Karar: 2011/50111 Karar Tarihi: 28.12.2011) Yargıtay işçinin konumu ve yaptığı iş itibariyle müşteri çevresine ve iş sırlarına nüfus etme olanağının var olup olmadığının araştırılmasını istemektedir. Öncelikle işçinin işyerindeki pozisyonu, konumu ve iş akdi uyarınca görmekte olduğu iş araştırılacak, sonrasında bu işin müşterilere ve iş sırlarına nüfus etme imkânı yaratıp yaratmadığı değerlendirilecektir. -Yargıtay işçinin iş akdini fesihte haklı nedene dayanıp dayanmadığının da araştırılmasını öngörmüştür. Zira işçi iş akdini işverene yükletilebilecek haklı bir nedenle feshetmiş ise rekabet yasağı sözleşmesi sona erecektir. Diğer taraftan, müşteri çevresi işçinin ehliyeti, kişisel niteliği ve yeteneği, bilgi ve becerisi dolayısıyla (kuaför, doktor gibi meslekler örnek verilebilir) sağlanmış ise yapılan sözleşme geçerli olmayacaktır. Bu gibi durumlarda işverenin muhtemel zararı işçinin müşterileri tanımasından değil; kişisel ehliyetinin ve becerisinin sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Yani zarar işçinin müşterileri tanıması yahut iş sırlarını bilmesinden kaynaklanmıyor, işçinin yetenek ve becerilerinden kaynaklanıyor ise aradaki illiyet bağı kesilmiş olmaktadır. Bunun doğal sonucu olarak da rekabet yasağı sözleşmesi bu durumda geçerli olmayacaktır. “İşverenin zarara uğraması, işçinin kişisel ehliyet ve deneyimleri dolayısıyla ihtimal dahilinde görülüyorsa, böyle bir neden-sonuç ilişkisinden bahsetmek mümkün değildir; işçi. Ehliyet ve deneyimlerini her zaman kullanma imkânına sahiptir…” Aksinin kabulü halinde işçinin yetenek ve becerilerini kullanma hakkının engellenmiş olacağı açıktır. Yargıtay kararında da işçinin ehliyet ve deneyimleri sebebi ile işverenin zarara uğraması halinde neden sonuç ilişkisinin var olmayacağı belirtilmiştir. Zira bu durumda işverenin zararı işçinin müşteri çevresine nüfus etmesinden yahut iş sırlarını biliyor olmasından kaynaklanmayacaktır.

İşverenin Önemli Bir Zarara Uğrama İhtimali

TBK Md. 444/2 gereğince işçi işverenin üretim sırları ve müşteri çevresi hakkında bilgi edinme olanağına sahip olsa dahi işbu bilgilerin kullanılması işverene önemli bir zarar verebilecek mahiyette değil ise taraflar arasında akdedilen rekabet yasağı sözleşmesi geçerli olmayacaktır. Yani, bilgi sahibi olma olgusuna ek olarak, bunun yanında söz konusu bilgilerin işçiler tarafından kullanılması işveren için esaslı bir zarar görme potansiyeli yaratıyorsa; bu iki şart arasında nedensellik- illiyet bağı var ise; akdedilen rekabet yasağı sözleşmesi geçerli olacak, aksi taktirde yukarıda da bahsedildiği üzere iki şart arasında nedensellik- illiyet bağı yok ise sözleşme baştan itibaren hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. İşverene ait bilgilerin kullanılması; işverene ait kazançlarda yahut müşterilerden gelen sipariş sayısında maddi bir düşüşe neden oluyorsa, ilgili piyasada rekabet gücünde bir geriye gidiş yaratıyorsa, işverenin iş yapma olanaklarını gözle görünür biçimde sınırlandırıyor, azaltıyorsa önemli bir zararın varlığından söz edilebilecektir. Önemle belirtmek gerekir ki fiilen bir zararın ortaya çıkması gerekli ve zorunlu değildir. Önemli bir zararın ortaya çıkma ihtimalinin varlığı yeterlidir. Hayatın olağan akışına göre, önemli olmayan bir zarar tehlikesi işbu sözleşmenin akdedilebilmesi için yeterli olmayıp rekabet yasağı sözleşmesinin akdedilebilmesi için mutlaka önemli derecede bir zarar verme tehlikesinin/ihtimalinin varlığı gerekmektedir. Hâkim her somut olayın özelliklerine göre zararın önemli olup olmayacağını değerlendirmelidir. Önemli bir zararın ortaya çıkma ihtimalinin olmadığına kanaat getirir ise rekabet yasağı sözleşmesi geçerli sayılmamalıdır. “Dikkat edilmesi gereken bir diğer nokta, yasanın, somut bir zararı ispatlama zorunluluğu aramamış olmasıdır. Önemli olan hizmet akdinin sona erdiği tarihte işçinin elde ettiği bilgileri kullanarak, işverene önemli bir zarar vermesinin ihtimal dahilinde görülebilip görülemeyeceğidir. Gerçi taraflar arasındaki uyuşmazlık, kural olarak hizmet akdinin sona ermesinden uzunca bir süre sonra ortaya çıkacaktır. Fakat o zamana kadar hiçbir zararın meydana gelmemiş olması, yasağın geçerliliği bakımından herhangi bir önem taşımamaktadır. Zararın hangi hallerde önemli sayılabileceğini önceden belirlenmiş genel bir ölçüye göre tespit etmek, hiç şüphesiz ki mümkün değildir, bu konuda yargıç, her olayın özelliğine göre bir sonuca varmak durumundadır. (Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 28.03.2013)” Görüldüğü üzere işverenin somut olarak zararı ispat yükü altında olmadığı açıktır. Yargıtay önemli bir zarara uğrama ihtimalini değerlendirecektir. Söz konusu Yargıtay kararında “önemli zarar” olgusunun zararın kolayca telafi edilip edilmeyecek olmasına bağlandığı görülmektedir. Yargıtay kararları ışığında işverenin uğradığı zarar kolayca telafi edilebilecek nitelikteyse, önemli bir zarar değildir ve rekabet yasağı sözleşmesi geçersiz olmalıdır. Ancak zarar kolayca telafi edilemeyecek nitelikteyse bu durumda önemli bir zararın varlığından ve diğer şartların da mevcut olması halinde geçerli bir rekabet yasağı sözleşmesinden bahsedilebilecektir.

İşçinin Ekonomik Geleceğinin Tehlikeye Düşürülmemesi

TBK Md. 445/1 uyarınca “Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz.” Kanunun açık hükmü uyarınca rekabet yasağının süre, konu, yer bakımından uygun sınırlar içerisinde kararlaştırılmış olması gerekmektedir, aksi halde geçersizidir. Rekabet yasağı sözleşmesi hiçbir şekilde işçinin ekonomik geleceğini tehlikeye düşürmemeli; bir kişilik ihlaline yol açmamalıdır. Kanun koyucu da bunu engellemek adına birtakım sınırlamalar öngörmüştür. İşçiye mesleğini icra etme yasağı konulmasının önüne geçilmeye çalışılmaktadır. Her somut olay için söz konusu yer, zaman, konu sınırı ayrı ayrı tespit edilmelidir.  İşçinin menfaatleri ile işçinin durumu karşılaştırılmalı, işçinin iktisadi gelişmesi ve bütün mali imkanları değerlendirilerek söz konusu sınır tespit edilmelidir. İşçinin mali durumu kötü ise, yaşı, bilgisi ve aile ilişkilerine göre geçimini sağlaması zor ise, örneğin 5 çocuğa bakmakla yükümlü ve 50 yaş üstü ise, rekabet yasağının hakkaniyet gereği daha çok sınırlandırılması gerekmektedir.

Rekabet Yasağının Süre Bakımından Sınırlandırılması

TBK da açıkça belirtildiği üzere rekabet yasağının süresi özel durum ve koşullar haricinde iki yılı geçemez. İsviçre Borçlar Kanunu’nda özel haller sayılmakla birlikte rekabet yasağının 3 yılı geçemeyeceği hükme bağlanmıştır. Ancak kanunumuzda belirtilen 2 yıllık üst sınırın makul ve yeterli olduğunu düşünmekle birlikte 3 yıllık sürenin fazla uzun olduğu kanaatindeyim. Kaldı ki özel durum ve koşullar yok ise iki yıldan uzun süreli rekabet yasağı sözleşmeleri hâkim tarafından sınırlandırılabilmektedir. Taraflar 2 yıldan daha az bir rekabet yasağı kararlaştırabileceklerdir. Rekabet yasağının süresi iş akdinin sona erdiği tarihte başlamakta ve yasak süresince açılacak herhangi bir dava da sürenin işlemesine engel olmamakta, süreyi durdurmamaktadır. Süre kararlaştırılırken işverenin ekonomik geleceği ile işverenin haklı menfaatleri arasında bir denge kurulmalıdır. Medeni Kanun’un 2. Maddesinde düzenlenen objektif iyi niyet kuralı dikkate alınarak rekabet yasağı makul bir süre ile zaman itibariyle sınırlandırılmalıdır. Söz konusu rekabet yasağının süresi belirlenirken, işçinin konumu ve kıdemi de önem taşımaktadır. Örneğin yönetici veya yıllardır çalışan bir işçi ile yöneticinin alt seviyesinde çalışan veya kıdemsiz bir işçinin rekabet yasağının süresi farklı kararlaştırılabilmektedir. Kuşkusuz kısa bir küse çalışan ve alt pozisyonda olan işçinin rekabet yasağı süresi daha az olmalıdır. Önemli olan bir diğer husus ise rekabet yasağı sözleşmesinin geçerli olabilmesi için mutlaka rekabet yasağının belirli bir süre ile sınırlandırılmış olmasıdır. Yani taraflar mutlaka bir süre kararlaştırmalılar ve bu süre 2 yıldan uzun olmamalıdır. Aksi taktirde rekabet yasağı sözleşmesi geçersiz olacaktır.       

Rekabet Yasağının Yer Bakımından Sınırlandırılması

İşçinin rekabet yasağının geçerli olabilmesi için yasağın yer bakımından da sınırlandırılması zorunludur. Söz konusu yer sınırı bir coğrafi bölge yahut şehir olabileceği gibi işverenin faaliyetinin etki alanına atıfta bulunularak da belirlenebilir. Ancak yer bakımından bir sınırlama bulunmayan rekabet yasağı sözleşmesi geçersiz olacaktır. Yer bakımından işverenin rekabetçi faaliyetlerde bulunmadığı coğrafi alanlarda işçiye getirilen sınırlamalar ekonomik geleceğe ilişkin aşırı bir sınırlama niteliğindedir. Bu sebeple de rekabet yasağının kapsamı işverenin yürüttüğü faaliyet alanının sınırlarını aşmamalıdır. Örneğin işverenin faaliyet alanı yalnız İzmir’de ise ve başka illerde müşterileri bulunmuyor ise rekabet yasağının yer sınırının tüm Türkiye olarak kararlaştırılması bu sözleşmeyi geçersiz kılacaktır. Bu faaliyet alanın dışında işverenin korunmaya değer haklı bir menfaatinin varlığından söz edilemeyecektir. İşçinin üretim sırlarına ve müşteri çevresine ilişkin bilgileri bu faaliyet alanının dışında kullanması işverenin herhangi bir zararına yol açmayacaktır. İşçinin çalıştığı işletmenin uluslararası faaliyet göstermesi yahut banka gibi tüm yurtta işyeri ve şubeleri bulunan bir işletme söz konusu olduğu taktirde, işçinin ekonomik geleceğini tehlikeye düşürmemek kaydıyla; işçinin yasak kapsamı iş dışında başka faaliyette bulunma imkanı varsa, işçinin beceri, tecrübe ve maddi durumu bunu mümkün kılıyorsa- rekabet yasağının kapsamı süre ve konu bakımından çok daraltılarak; yer bakımından sınır geniş tutulacaktır. Ancak Yargıtay bir kararında rekabet yasağı ile ilgili olarak tüm bankalarda çalışmamayı kabul ve taahhüt biçimindeki bir düzenlemenin yer ve iş bakımından sınırlama getirmemesi sebebiyle geçersiz sayılması gerektiğini belirtmiştir. Sonuç olarak işverenin haklı menfaati ve işçinin hakkaniyete aykırı olarak ekonomik geleceğini mahvetmemek adına işçinin korunması olguları arasında her somut olaya göre bir denge yaratılmalı ve bu dengeye göre yer sınırı her somut olay için ayrı ayrı tespit edilmelidir. “Taraflar arasında …. Tarihinde imzalanan rekabet yasağı sözleşmesi yer bakımından bir sınırlandırılma içermemekte ise de davalının ortaklarından olduğu E. Çelik Halat Tel San. ve Tic. AŞ’nin, davacı şirket ile aynı yerde faaliyet gösterdiği anlaşıldığından bu nedenle sözleşmenin geçersiz sayılmasına imkan bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu rekabet yasağı sözleşmesinin geçerli olduğu dikkate alınmaksızın davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” (YARGITAY 9.Hukuk Dairesi Esas: 2009/3417 Karar: 2011/2307 Karar Tarihi: 03.02.2011) Kanun koyucu tarafından sözleşmede yer sınırının belirtilmesi gerektiği hükme bağlanmış ise de Yargıtay yukarıdaki kararında yer sınırı olmayan sözleşmenin durum itibariyle geçerli olacağına hükmetmiştir. Zira somut olayda işverenin faaliyet alanında rekabet yasağına aykırı bir davranış gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla işverenin zarara uğrama ihtimali mevcut olup haklı korunmaya değer menfaatinin varlığından söz edilebilecektir. Kanunun lafzına sıkı sıkıya bağlı kalmaktansa hakkaniyet gereği kanunun amacına göre hüküm verilmiş olması kanaatimizce de isabetlidir.

Rekabet Yasağının Konu Bakımından Sınırlandırılması

TBK Md. 445/1 maddesi gereğince rekabet yasağının konu (işin türü) bakımından sınırlandırılması gerekmektedir. İşçinin iş akdi sona erdikten sonra işçinin hangi faaliyetlerde bulunabileceği, hangi faaliyetlerde bulunamayacağı rekabet yasağı sözleşmesinin konusuna göre tespit edilir. İşçinin sözleşme ile sınırlandırılan faaliyet alanı, onun Anayasal hakkı olan çalışma ve sözleşme özgürlüğünü aşırı bir şekilde sınırlandırmamalıdır. Rekabet yasağı işverenin tüm faaliyet alanı ile değil; işçinin işletmede yapmakta olduğu iş ile doğrudan ilgili ve işçinin somut göreviyle sınırlı kalmalıdır. Genel nitelikteki mesleki faaliyette bulunma yasağını içeren rekabet yasağı sözleşmesi aşırı bir sınırlama içermektedir. İşçinin işveren ile rekabet halinde olmayan işletmelerde çalışmasını veya katılmasını yasaklayan rekabet yasağı sözleşmesi de konu bakımından geçerli olmayacaktır. Örnek olarak motor üretimi yapılan bölümde çalışan işçinin iş akdi sona erdikten sonra motor üretimi yapan işyerlerinde çalışamayacağına ilişkin konu sınırlaması geçerli iken işçinin “kimya” yahut “fizik” gibi genel bir alanda rekabet yapmasını yasaklayıcı sözleşme geçersizdir. Zira bu şekilde bir sınırlama öğrenilmiş mesleğin kullanılmaması ve işçinin iktisadi geleceğinin tehlikeye düşmesine sebep olabilecektir. Rekabet yasağı sözleşmelerinin daraltıcı yoruma tabi olduğu konu bakımından sınırlandırma yapılırken de göz önünde tutulmalıdır.

Rekabet Yasağı Sözleşmesine Hakim Müdahalesi

Rekabet yasağı sözleşmesi yapıldığı sırada işçi fiil ehliyetine sahip değil ise, yazılı şekil şartına uyulmamış ise, işçinin işverenin müşteri çevresi, üretim sırları veya işyerinde yapılan işler hakkında bilgi edinme olanağı bulunmuyorsa yahut bilgi edinme olanağı var olmakla birlikte işverene önemli bir zarar verme ihtimali yok ise rekabet yasağı sözleşmesi geçersizdir. Rekabet yasağı sözleşmesinin geçerlilik koşullarının varlığını ispat yükü Medeni Kanun’un 6. Maddesi uyarınca işverene aittir. TBK mad 445/2 uyarınca “Hâkim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı veya süresi bakımından sınırlayabilir.” Kanun koyucu hâkime rekabet yasağını değerlendirerek kapsamı ve süresi bakımından aşırı yasakları sınırlandırma yetkisi tanımıştır. Hâkim her somut olayın özeliğine göre; işverenin işçiye rekabet yasağını kabul etmesi karşısında bir bedel ödeyip ödemediğini dikkate alarak rekabet yasağını hakkaniyete uygun sınırlara çekebilecektir. Örneğin iki yıl süreli rekabet yasağını bir yıla indirebilir yahut çalışma konusu açısından çok geniş tutulmuş yasağı sınırlandırabilir. Alman ve Fransız hukukunda işverenin işçiye bir bedel ödemesi rekabet yasağı sözleşmesinin geçerlilik koşulu olarak kabul edilmiştir. Bizim hukukumuzda bu şekilde bir geçerlilik koşulu öngörülmemiş olup işçiye ödeme yapılıp yapılmaması hâkimin rekabet yasağını sınırlaması konusunda takdirini etkileyecek bir olgu olarak gösterilmiştir. Kanunda karşı edime ilişkin bir düzenleme bulunmamakta olduğundan taraflar işverenin işçiye yapacağı ödemenin miktarını, süresini serbestçe kararlaştırabileceklerdir. Bununla birlikte; ivazlı bir şekilde gerçekleştirilen rekabet yasağında işçinin ekonomik geleceğinin sınırlanması daha az şiddetli kabul edilecek ve hâkim müdahalesi de daha sınırlı bir kapsamda gerçekleştirilecektir. Ancak kanaatimizce işçinin çalışma özgürlüğünün sınırlandırılmasının karşılığı olarak bir ivaz öngörülmeli,

Kategoriler
Makaleler

Sigorta Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Sigorta Tahkim Komisyonu

Sigorta Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Sigorta Tahkim Komisyonu

Sigorta sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda tahkim; mutlak mahkeme yetkisine bırakılmamış olan konularda, uyuşmazlığa düşen tarafların uyuşmazlığın çözümünü, bir komisyon tarafından belirlenen hakem heyetine bırakmasıdır.  5684 Sayılı Sigortacılık Kanunu 30. Maddesi gereğince de sigorta ettiren veya lehine sigorta yapılan ile sigorta tahkim sistemine üye sigorta kuruluşları arasında sigorta sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümleri için sigorta tahkim komisyonuna başvurulabilmektedir. Sigorta tahkim komisyonuna başvuru mahkemelere alternatif bir yol olarak getirilmiş ve uyuşmazlığın çözümünde sürecin hızlanması amaçlanmıştır. Sigorta sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda Sigorta Tahkim Komisyonuna başvuru yapılması sonucunda komisyon tarafından uyuşmazlığın çözümü için hakemler atanmaktadır. Atanan hakemler bu alanda uzmanlaşmış kişilerden oluşmaktadır. Bu sebeple de uyuşmazlık basit, süratli ve adil bir biçimde hakemler tarafından çözülmektedir. Böylelikle Sigorta Tahkim Komisyonu, sigorta sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklar açısından başvuran kişilere, mahkeme sürecine göre daha hızlı, kolay ve pratik olan alternatif bir yol sunmaktadır. Bunun yanı sıra mahkeme yoluna nazaran Sigorta Tahkim Komisyonuna yapılan başvurular daha az masraf gerektirmektedir. Komisyona intikal eden uyuşmazlıkların çözümü, tarafların aksine bir anlaşması olmadığı takdirde, kanunda belirtilen süre sınırları içerisinde bağımsız hakemlerce gerçekleştirilecektir.

Sigorta Tahkim Komisyonuna Başvuru Şartları:

-Uyuşmazlığın tarafı olan sigorta kuruluşunun uyuşmazlık tarihinde sigorta tahkim sistemine üye olması
-Eğer sigorta kuruluşu birinci koşulu sağlıyorsa öncelikle sigorta sözleşmesine aykırılığı iddia eden sigorta ettiren yahut lehine sigorta yapılanın yaşanan uyuşmazlığa ilişkin sigorta kuruluşuna başvuru yapması

-Uyuşmazlıkla ilgili sigorta komisyonuna üye sigorta kuruluşunun yapılan başvuruya cevaben talebin karşılamayacağını nihai yahut kısmi bir yazıyla belirtmesi yahut 15 GÜN içerisinde hiçbir cevap vermemesi
-Sigorta sözleşmesinden kaynaklanan rizikonun gerçekleşme tarihinin sigorta kuruluşunun komisyona üye olduktan sonra gerçekleşmesi gerekmektedir.

-Zorunlu sigortalarda üye sigorta şirketinin komisyona üye olup olmadığına bakılmaksızın 18.04.2003 tarihinden itibaren Sigorta Tahkim Komisyonuna başvurula bilinmektedir.

-Uyuşmazlık mahkemeye, tahkime veya Tüketici sorunları hakem heyetine intikal etmemiş olmalıdır.

Şayet yukarıda yer alan şartların gerçekleşmesi durumunda artık sigorta sözleşmesinin tarafı olan ve zarar görenler sigorta kuruluşunun nihai cevap yazısı yahut cevap verilmediyse başvuru yapıldığına dair belge, iddiaların ispatlanmasına yarayacak deliller, komisyonun hazırlamış olduğu başvuru formu ve başvuru ücretinin ödendiğine dair makbuz ile komisyona başvurabilmektedir.

Sigorta Tahkim Komisyonuna Başvuru Sırasında Aranan Belgeler Nelerdir:

-Eksiksiz olarak doldurulan ıslak imzalı başvuru formu 

-Başvuruyu yapan gerçek kişilerin geçerli kimlik belgesinin 

-Başvuru ücretinin ödendiğini gösteren banka makbuz örneği 

-Sigorta kuruluşunun başvuruya ilişkin kısmen yahut tamamen olumsuz sonuçlandırılan şirket yetkililerince imzalanmış nihai cevap yazısı veya başvurunuzu yaptıktan sonra sigorta kuruluşunun 15 iş günü (Trafik Sigortalarında 15 gün) sonunda yazılı cevap verilmediğinin ispatına yönelik belge,
-Kuruluştan alınan cevabın talepleri neden karşılamadığını içeren detaylı cevap ve neyin talep edildiğini net ve somut olarak ifade eden beyanları içeren dilekçe,

-Uyuşmazlık konusuna ilişkin haklılığı destekleyen diğer tüm belge ve delillerin okunaklı birer sureti (Mevcut Sigorta Sözleşmesi yahut Sigorta Poliçesinin bir suretiyle beraber) ile uyuşmazlığın çözümü amacıyla Sigorta Tahkim Komisyonuna başvurula bilinmektedir.

Sigorta Tahkim Komisyonunun Vereceği Karar ve Karara Karşı İtiraz Yolu: Başvuru Komisyona ulaştıktan sonra söz konusu talep, Komisyon Raportörleri tarafından en geç 15 gün içerisinde ön incelemesi tamamlanarak, başvurunun sigorta hakemlerine havale edilip edilmeyeceğinin kararı verilir. Şayet başvuru sigorta hakemleri tarafından sonuçlandırılmasına karar verilirse, dosya Komisyon tarafından hakem listesinden seçilen bağımsız hakemlere iletilir. Hakemlerin incelemeyi en geç 4 ay içerisinde tamamlamaları ve karar vermeleri gerekmektedir. Hakem kararı Komisyon tarafından uyuşmazlık taraflarına bildirilecektir. Sigortacılık yapan kuruluş ile sigorta ettirenler arasındaki tutarı 5.000 TL’ye kadar olan uyuşmazlıklarda, sigorta hakemleri tarafından verilen kararlar kesindir. Ancak, 5.000 TL ve üzerindeki uyuşmazlıklar hakkındaki sigorta hakemi kararlarına karşı kararın bildiriminden itibaren 10 GÜN için Komisyon nezdinde bir defalık itiraz edilebilir. 40.000 TL üzerindeki uyuşmazlıklarda itiraz üzerine verilen kararlara karşı taraflarca temyiz yoluna gidilebilir. Bu miktarın altında kalan uyuşmazlıklara itiraz hakem heyetince verilen kararlar kesindir.

Kategoriler
Makaleler

Hekimler Tarafından İşlenen Resmi Belgede Sahtecilik Suçu

Hekimler Tarafından İşlenen Resmi Belgede Sahtecilik Suçu

Resmi Belgede sahtecilik suçları, Türk Ceza Yasası’nın üçüncü kısmının Kamu Güvenine Karşı Suçlar başlıklı dördüncü bölümünde düzenlenmiştir. Buna göre;

Madde 204 (1) Bir resmi belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmi belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır. Madde metninden anlaşıldığı gibi birinci fıkrada suçun faili kamu görevlisi olmayan sivil kişilerdir. İkinci fıkrada ise fail yalnızca kamu görevlisidir, kanun koyucu bu şekilde ikinci fıkrayı özgü suç olarak düzenleme yoluna gitmiştir. 

Suçun Unsurları: 

-Fail: Türk ceza kanunu resmi belgede sahtecilik suçunun failinin kamu görevlisi veya kamu görevlisi dışında bir kişi olmasına göre bir düzenleme yapmakta kamu görevlisi olan kişinin işlemiş olduğu resmi belgede sahtecilik suçunu, kamu görevlisi olmayan bir kişinin işlemiş olduğu resmi belgede sahtecilik suçundan daha ağır bir şekilde cezalandırmaktadır. Hekimlerin işlemiş olduğu resmi belgede sahtecilik suçları açısından hekimin kamu görevlisi olup olmadığı hususu ayrı bir önem gerektirmektedir. Çünkü kanun koyucu kamu görevlisi olan hekimi işlemiş olduğu sahtecilik suçu sebebiyle TCK’nın 204/2. Maddesiyle cezalandırma yolunu seçerken, kamu görevlisi olmayan hekimi yapmış olduğu sahtecilik fiili sebebiyle TCK’nın 210/2. Maddesinin yapmış olduğu atıfla TCK 204/1’e göre cezalandırmaktadır. Görüldüğü gibi kanunda gerçeğe aykırı belge düzenleyen kamu görevlisi olan hekimin, kamu görevlisi olmayan hekime göre daha ağır cezalandırılması düzenlenmiştir.

-Mağdur: Resmi belgede sahtecilik suçunun kamu güveni aleyhine işlenen bir suç olmasından dolayı, suçun mağduru toplumu oluşturan herkestir. Kişilerinde suçtan dolayı zarara uğrayabilecekleri kabul edilerek, zarara uğrayan kişilerin davaya katılma haklarının bulunduğu doktrinde kabul edilmektedir.

Maddi Konu Resmi Belge: Kanunda resmi belge tanımlanmamıştır. Resmi belgenin ne olduğu mahkeme içtihatlarından ve doktrin görüşlerinden anlaşılmaktadır. TCK’nın 204.maddesinin gerekçesinde ilk olarak belgenin yazılı olması gerektiğinin üzerinde durulmuş, yazılı kâğıt niteliğinde olmayan şeyin, ispat kuvveti ne olursa olsun, belge niteliği taşımadığı vurgulanmıştır. Aynı şekilde yazının belli bir kişiye veya kişilere izafe edilebilir olmasını aramıştır. Bu kişilerin gerçek veya hayali olması önem taşımadığı gibi kâğıtta imzalarının bulunması da gerekli değildir. Son olarak da kanun koyucu bir belgeden söz edebilmek için kâğıt üzerindeki yazının içeriğinin hukuki bir kıymet taşıması, hukuki bir hüküm ifade eylemesi, hukuki bir sonuç doğurmaya elverişli olması gerektiğini söylemiştir. Yargıtay vermiş olduğu birçok kararda da belgenin hukuki sonuç doğurur nitelikte olması gerektiğinin altını çizerek ispat kuvveti olmayan yazıları belge olarak kabul etmemiştir. Gerekçeye göre bir belgenin resmi belge sayılabilmesi için ise o belgenin kamu görevlisi tarafından düzenlenmesi ve kamu görevlisinin bu belgeyi usulüne uygun olarak görevi gereği düzenlemiş olması gerekmektedir. Örneğin hekimler tarafından düzenlenen hastalık raporu, sağlık raporu, ölüm raporu, darp raporu, sürücü muayene raporu, ilaç reçetesi gibi belgeler resmi belgelerdir.

-Kamu Görevlisi tarafından düzenlenme: Bir belgenin resmi belge sayılabilmesi için gereken ilk şart o belgenin kamu görevlisi tarafından düzenlenmiş olması şartıdır. Düzenleyen kişinin kamu görevlisi olmaması durumunda düzenlenen belge resmi belge sıfatını kazanamaz. Kamu görevlisi kavramı TCK m. 6/1-c’de tanımlanmıştır. Ayrıca bu tanım içine girmese dahi özel yasalardaki düzenlemeler sonucu bazı meslek grubu çalışanları kamu görevlisi olarak kabul edilmişlerdir. Örneğin “Kit personeli, teşebbüslerin ve bağlı ortaklıklarının belge ve senetlerine karşı işledikleri suçlardan dolayı memur sayıldıkları için, bunlar tarafından kuruma ait belgeler üzerinde işlenen sahtecilik de, kamu görevlisi tarafından resmi belgede sahtecilik biçiminde cezalandırılır”.

-Kamu görevlisi tarafından görevi gereği düzenlenme: Resmi belgeden söz edebilmek için belgenin kamu görevlisince düzenlenmiş olması yeterli değildir. Aynı zamanda kamu görevlisinin görevi gereği düzenlemiş olması gerekmektedir. Bu durum TCK m204/2. Maddede “görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi..” sözleriyle açıklanmıştır. Dolayısıyla maddenin ikinci fıkrası bakımından belgenin kamu görevlisinin görev ve yetki alanıyla ilgili bulunması zorunludur. Bu sebeplerle kamu görevlisinin yetkisi dışında, yetkisini aşarak düzenlemiş olduğu belge sonucu kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği (204/2) suçu oluşmaz, kamu görevlisi olan kişi sadece TCK’nın 204/1. Maddesi gereği cezalandırılır. 

-Kanunda öngörülen usul ve şekil kurallarına uyularak düzenleme: Resmi belge için mevzuat gereği uyulması gereken usul ve şartlar mevcutsa resmi belge bu usul ve şartlara uygun olarak düzenlenmelidir. Aksi halde belge, resmi belge sayılmayabilir. Ancak görevlinin yetkisi kapsamında düzenlemiş olduğu resmi belgede birtakım unsurlar olmamasına rağmen varmış gibi gösterilmesi durumunda, resmi belgede sahtecilikten söz edilir.

Resmi Belge Niteliğindeki Belgeler: Bazı belgeler resmi belge olmamakla birlikte kanun koyucu onları resmi belge olarak kabul etmiştir. Bunlar “TCK 210/1. Madde de sayılan kambiyo senetleri, hisse senetleri, emtiayı temsil eden belge, tahvil ve vasiyetname”dir. Ayrıca ikinci fıkrada sayılan kişiler tarafından düzenlenen belgelerde resmi belge hükmündedir. Bu belgelerin resmi belge sayılabilmeleri için kanunda öngörülen usul ve şekil kurallarına uyularak düzenlenmeleri gerekmektedir.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere TCK  210/2. Maddede düzenlenen kamu görevlisi olmayan veya görevi gereği hareket etmeyen sağlık mesleği mensuplarının gerçeğe aykırı belge düzenleme suçu, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Ancak düzenlenen belgenin kişiye haksız bir menfaat sağlaması ya da kamunun veya kişilerin zararına bir sonuç doğurucu nitelik taşıması halinde, resmi belgede sahtecilik hükümlerine göre cezaya hükmolunacaktır.

Maddi Unsur: TCK 204\1. Maddesinde kamu görevlisi olmayan veya kamu görevlisi olmakla birlikte görevi gereği hareket etmeyen kimselerin resmi bir belgeyi sahte olarak düzenlemeleri veya resmi bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirmeleri ya da sahte belgeyi kullanmaları cezalandırılmaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında ise kamu görevlisinin görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi belgeyi sahte olarak düzenlemesi, resmi belgeyi başkalarını aldatacak biçimde değiştirmesi veya gerçeğe aykırı bir belge düzenlemesi, ya da kullanması eylemleri cezalandırılmaktadır. Resmi belgeyi sahte olarak düzenlemek, resmi belgeyi sahte olarak düzenlemek resmi belgede sahtecilik suçunun seçimlik hareketlerinden ilkini oluşturmaktadır. Doktrinde düzenlemek fiili taklit etmek olarak kabul edilmektedir. Resmi belgenin sahte olarak düzenlenmesinden “resmi belge esasında mevcut olmadığı halde, mevcutmuş gibi sahte olarak üretmek, oluşturmak, meydana getirmek” anlaşılmalıdır. Bunun için resmi belgenin, belgenin asıl düzenleyeni olan kişiden başka bir kişi tarafından düzenlenmesi gerekmektedir. Belgenin düzenleyicisi olarak görünen kişinin gerçek veya hayali bir kişi olması önem arz etmez. Nitelik olarak maddi sahtecilik sayılır. Özel bir kişi veya kamu görevlisince sahte belge üretme fiilini ifade etmektedir. Gerekçede “sahtecilikten söz edebilmek için, düzenlenen belgenin gerçek bir belge olduğu hususunda kişiyi yanıltıcı nitelikte olması gerekir. Başka bir değişle sahteliğin beş duyu ile anlaşılır olmaması gerekir. Özel bir incelemeye tabi tutulmadıkça gerçek olmadığı anlaşılamayan belge, sahte belge olarak kabul edilmek gerekir” denilerek resmi belgeyi sahte olarak düzenleme fiilinin aldatma kabiliyetine haiz olması gerekliliğinin altı çizilmiştir. Kısaca “aldatma kabiliyeti, sahteciliğin özünde mündeminçtir. Bu sebeple suçun bu seçimlik hareketinde “başkalarını aldatacak şekilde” ifadesine diğer seçimlik hareketlerden farklı olarak yer verilmemiştir. 

Resmi Belgeyi Başkalarını Aldatacak Şekilde Değiştirmek: Bu seçimlik harekette eylem belgenin düzenlenmesinden sonraki bir zaman zarfında gerçekleşmektedir. Resmi belgenin değiştirilmesinden bahsedebilmek için öncelikle geçerli bir resmi belgenin bulunması gerekmektedir. Değiştirme, belgeye sonradan ekleme veya çıkarma yapma anlamındadır. Yapılan şey düzenleyen kişinin başlangıçtan itibaren değiştirilen belgedeki gibi bir irade ortaya koyduğu görüntüsü yaratılmasıdır. Madde gerekçesinde değiştirme eylemi esasında mevcut olan resmi belge üzerinde, silmek veya ilaveler yapmak olarak anlatılmıştır. Belgede yapılacak olan değişiklik örneğin belgedeki bir tarihin silinmesi, kazınması, çeşitli yöntemlerle metinden çıkarılması şeklinde gerçekleşebilir. Önemli olan değişikliğin metnin üzerinde yapılmış olmasıdır çünkü belgenin arkasında veya altında yapılan ilaveler değişiklik sayılmamaktadır. Belgenin maddede belirtilen anlamda değiştirilmesinden bahsedilebilmesi belgenin anlamının değişmesine bağlıdır. Yapılan değişiklik Belgenin anlamını değiştirmek yerine sadece belgenin anlamının gizlenmesine sebebiyet vermiş ise resmi belgede sahtecilik yerine resmi belgenin bozulması söz konusu olur. Mevcut olan resmi belge üzerinde sahtecilikten söz edebilmek için yapılan değişikliğin aldatma kabiliyetine sahip olması aranmaktadır. Aldatma kabiliyeti, eski dilde iğfal kabiliyeti, yapılan değişikliğin üçüncü kişileri kandırıcı nitelikte olması gerektiğini ifade eder. Gerekçede bu durum sahteliğin beş duyu ile anlaşılır olmaması gerekir şeklinde belirtilmiştir. Yargıtay aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının objektif kıstaslara göre belirlenmesi gerektiği görüşündedir. Örneğin Yargıtay 11 CD E 2012/1546, K2013/9334,T4.6.2013’li kararında “Resmi belgeyi bozmak, yok etmek ya da gizlemek” suçunun oluşabilmesi için belgenin içeriğindeki bilgilerin anlaşılmaz, kullanılamaz hale getirilmekle birlikte belgenin maddi varlığına dokunulmaksızın ondan faydalanma olanaklarının ortadan kaldırılması ya da belgenin tamamen yok edilmesi gerekeceği, somut olayda sanığın suça konu nüfus cüzdanındaki kimlik bilgileri üzerinde herhangi bir kazıntı ya da silinti yapmadan kimlikteki orijinal fotoğraf üzerine kendi fotoğrafını yapıştırmak suretiyle tahrifat yaptığı belgeyi kullanmaktan ibaret eyleminde resmi belgede sahtecilik suçunun oluşacağı ancak aldatma kabiliyetinin oluşmadığı yönündeki gözlem karşısında unsurları oluşmayan resmi belgede sahtecilik suçu yönünden sanığın beraatına karar verilmesi gerekir.” Denilerek ifade edilmiştir. Aldatma yeteneğinin tespiti için belgenin fiziki nitelikleri, şekil şartları dikkate alınmalıdır. Örneğin imza, soğuk damga, mühür, paraf vb. şekil şartlarının olması gerekmesine rağmen değiştirilen resmi belgede bulunmaması sonucu değiştirilen resmi belge hukuki anlamda hiçbir hüküm ifade etmeyeceği için sahtecilik fiilide söz konusu olmayacaktır.

Sahte Resmi Belgeyi Kullanmak: Resmi belgede sahtecilik suçunun oluşabilmesi için özel belgede sahtecilik suçundan farklı olarak düzenlenen sahte belgenin kullanılması gerekmemektedir. Yalnızca düzenlenmesi bu suçun oluşabilmesi için yeterlidir. Bu sebeple sahte belgeyi düzenleyen kişi aynı zamanda onu kullanmışsa tek suçtan ceza alacaktır.  Ancak düzenleyen ile kullanan kişiler farklı ise düzenleyen sahte belge düzenlemekten dolayı, kullanan ise sahte belgeyi kullanma eyleminden dolayı cezalandırılacaktır. Sahte resmi belgeyi kullanan kişi, resmi belgenin sahte olarak düzenlenmesi aşamasına katıldıysa, düzenleyen kişinin unvanına göre TCK m.204/1 veya 204/2 deki suçlara iştirakten cezalandırılmalıdır. Kullanmadan bahsedilebilmesi için belgenin başka bir kişi tarafından görülmüş veya muhatabın aldatılmış olmasının önemi yoktur. Doktrinde, kullanma hareketinin tamamlanması için muhataba belgedeki bilginin içeriği konusunda bilgi elde etme imkânının tanınmasının yeterli olduğu belirtilmektedir.

Gerçeğe Aykırı Belge Düzenlemek: Gerçeğe aykırı belge düzenleme seçimlik hareketi diğer hareketlerden farklı olarak sadece kamu görevlisi tarafından işlenen resmi belgede sahtecilik suçu bakımından söz konusudur. Madde gerekçesinde gerçeğe aykırı belge düzenlemeyi “kamu görevlisinin gerçeğe aykırı olarak bir olayı kendi huzurunda gerçekleşmiş gibi, bir beyanı kendi huzurunda yapılmış gibi göstererek belge düzenlemesi hali” şeklinde ifade etmiştir.  Doktrinde fikri sahtecilik olarak da kabul edilmektedir. Fikri sahtecilikte belge dış görünüş olarak sahte değildir. İçeriği gerçeği yansıtmadığı için oluşan sahtecilik durumudur. Belgeyi düzenleyen kişi ile sahteciliği yapan kişi aynı kişidir. Belgenin, asıl düzenleyeni olması gereken kişiden, başka bir kişi tarafından meydana getirilmesi veya belgenin düzenleyeni olarak gözüken kişi tarafından düzenlenmesinden sonra düzenleyen veya bir başkası tarafından eklemeler, çıkarmalar yapılması durumu maddi sahtecilik olarak kabul edilmektedir. Maddi sahtecilikte fikri sahtecilikten farklı olarak belge dış görünüş itibari ile sahtedir. Belirtmek gerekir ki TCK 204/2.maddesinin uygulanabilmesi için failin kamu görevlisi olması yeterli değildir. Aynı zamanda konusu suç teşkil eden eylemin kamu görevlisinin görevi gereği icra edilmiş olması gerekmektedir. Aksi halde kamu görevlisi olan failin hareketi 204/1.maddeye göre cezalandırılmalıdır. Sağlık mesleği mensuplarının hangi fıkraya göre cezalandırılması gerektiği kamu görevlisi sayılıp, sayılmamaları hususuna göre belirlenmektedir. Kamu görevlisi olan sağlık görevlileri hakkında görevleri gereği işlemiş oldukları sahtecilik suçu sebebiyle ikinci fıkra, kamu görevlisi olmayan özel sağlık kurumlarında görev alan sağlık görevlileri hakkında ise özel düzenleme olan 210. madde uygulama alanı bulmaktadır.

Manevi Unsur: Resmi Belgede sahtecilik suçu kasten işlenebilir bir suçtur. Kastın suçun maddi unsurunu oluşturan hareketlerden birisine ek olarak suçun konusuna da yönelik olması gerekmektedir. Bu yüzden fail belgenin sahte olduğunu bilmeden kullanmışsa kasten hareket etmiş olmaz. Suçun terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde terör amacıyla işlenmesi “terör suçu” sayılır ve cezanın ağırlaştırılması gerekmektedir. Örneğin Yargıtay bir kararında;

 “Edremit 1.noterliğinde düzenlenen 22 nisan 1997 gün ve 5696 yevmiye numaralı genel vekaletnameyle sanık Yılmaz Altay tarafından vekil olarak atanan sanık Hikmet Kızılcan’ın, iş yerinin işlemlerini yerine getirmesi için düzenlenen vekaletnamenin aynı zamanda oy kullanma yetkisini de içerdiği düşüncesiyle, diğer sanık Yılmaz’ın  haberi olmaksızın Edremit Terziler ve Tuhafiyeciler Odası Genel Kurulunda onun yerine vekaleten oy kullanıp hazirun cetvelini de  imzaladığının anlaşılması karşısında; sanık Yılmaz Altay’ın yüklenen suçu işlediğini gösterir, hükümlülüğüne yeterli, kuşkudan uzak, hukuka uygun kesin ve inandırıcı, kanıtlar bulunmadığı, sanık Hikmet Kızılcan’da ise suç kastı bulunmayıp yüklenen suçun öğelerinin oluşmadığı  gözetilmeden, her iki sanığın ayrı ayrı beraatı yerine yazılı şekilde hükümlülüklerine karar verilmesi yasaya aykırıdır.” Diyerek sahtecilik suçunun taksirle işlenemeyeceğinin altını çizmiştir. Suçun oluşabilmesi için genel kast yeterlidir, özel kast aranmaması konusunda doktrinde görüş birliği vardır.

Korunan Hukuksal Yarar: Belgede sahtecilik suçları, belgenin delil olma niteliğini zarara uğratmakta, delil araçlarının güvenirliliğini sarsmaktadır. Bu sebeple belgelerin kanıt olarak gerçeği yansıttığına inanan kamunun güveni sarsılmıştır. Kısaca belgede sahtecilik suçlarında korunan hukuksal yarar kamu güvenidir. Korunan hukuksal yararın kamu güveni olması sebebiyle mağdurun rızası hukuku aykırılığı ortadan kaldıran bir sebep olarak gösterilemez. Belgede sahtecilik suçunun varlığı için belge üzerinde mülkiyet hakkının bulunup, bulunmaması bir önem taşımaz, belgenin mülkiyet hakkı sahibi de bu suçu işleyebilir. Çünkü sahtecilik suçları belgenin delil değerine yöneliktir, üzerindeki hakkın ne olduğu suçun oluşumu açısından fark yaratmayacaktır.

Suçun Özel Görünüş Biçimleri:

-Teşebbüs: Resmi belgede sahtecilik suçu, suçun maddi unsurunu oluşturan hareketlerden herhangi birisinin hayata geçirilmesiyle birlikte tamamlanır. Zararın doğması kastı aranmaz. Bu hareketlerden herhangi birisini gerçekleştirmek için doğrudan icraya başlayan ancak elinde olmayan nedenlerden dolayı icra hareketlerini yarıda kesen fail resmi belgede sahtecilik suçuna teşebbüsten dolayı cezalandırılır.  Fail icra hareketini kendi iradesi ile sonlandırırsa teşebbüs değil gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır. Suçun tamamlanması için seçimlik hareketlerden birinin gerçekleştirilmesi yeterlidir ayrıca belgenin kullanılması gerekmez. Ancak düzenlenen sahte belgenin kullanılması durumunda belgenin düzenlendiği an suçun tamamlandığı, kullanıldığı an ise suçun bittiği an olarak kabul edilmektedir. Örneğin sahte pasaport düzenlenmekle suç tamamlanmakta, sahte pasaportun yurt dışına çıkış işlemleri için kullanılmasıyla suç bitmektedir. Belgenin kullanma halinin devamlılık arz etmesi suçun bitmesi açısından önem taşımamaktadır. Çünkü suçla korunan hukuki değer ilk kullanma anında ihlal edilmiş, kamu zarara uğramıştır. Bu sebeple zaman aşımı süresi ilk kullanım anından itibaren işlemeye başlar.

-İçtima: Seçimlik hareketlerden birinin yapılmasıyla suç oluşacağından birden fazla seçimlik hareketin yapılması sonucunda iki ayrı suç yerine tek bir suç oluşur. Ancak belgenin kullanılması suretiyle başka bir suç da işlenmişse TCK 212. Maddesinde ki düzenleme gereği hem resmi belgede sahtecilik hem de oluşan diğer suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur. Farklı yer ve zamanlarda birden fazla kişiye yönelik olarak gerçekleştirilen sahtecilik eylemleri sonucunda bağımsız suçlar oluşur Ancak fail tek suç işleme iradesi altında  aynı kişiye yönelik bir çok kere belgede sahtecilik suçunu işlemişse o zaman her belgede sahtecilik eylemi için ayrı ayrı cezalandırma yerine zincirleme suç hükümleri uygulanarak ceza tayini yapılır. “Yargıtay belirli bir amaca ulaşılmak için izlenen prosedür gereği sahte belgenin farklı yerlerde kullanılması sonucu zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği kanaatindedir. örneğin nüfus idaresinden sahte kimlik belgesi düzenletip, bununla noterde imza sirküsü, muhtardan ikametgah belgesi, kurumdan ücret bordrosu elde ederek aynı belgelerle bankadan kredi alma eylemleri zincirleme sahtecilik suçunu oluşturur. (11.CD. 7.5.2008, 2162/4612).” 

-İştirak: Resmi belgede sahtecilik suçuna iştirakte genel hükümler uygulanacaktır. Ancak maddenin ikinci fıkrası suça iştirak açısından önem arz etmektedir. Bu fıkraya göre kamu görevlisi olamayan bir kişi kamu görevlisi tarafından gerçekleştirilen resmi belgede sahtecilik suçuna iştirak etmişse kamu görevlisi gibi cezalandırılır. Ancak  TCK’nın 40. Maddesinin ikinci fıkrasındaki hüküm dikkate alınarak kamu görevlisi olmayan failin suçun birlikte faili olamayacağı söylenebilir.

Soruşturma Usulü Ve Yaptırım: Kamu görevli tarafından işlenen resmi belgede sahtecilik suçu, soruşturma yapılabilmesi için izne tabi olan suçlardandır. Bu sebeple kamu görevlisi hakkında bu suçtan dolayı soruşturma başlatılabilmesi için öncelikle tabi oldukları ilgili kanun hükümlerine göre soruşturma izni alınması gerekmektedir. Örneğin devlet memurları için 4483 sayılı kanun hükümlerine göre izin alınmalıdır. Sivil kişilerin soruşturulması genel hükümlere tabidir. Maddenin ilk fıkrasında ki düzenleme asliye ceza mahkemesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ise ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmektedir. Sivil bir kişinin sahtecilik eylemi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılırken, kamu görevlisinin görevinin gereği olarak düzenlemeye yetkili olduğu belgede sahtecilik eylemi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Maddenin üçüncü fıkrasında nitelikli hal düzenlenmiştir buna göre; resmi belgenin kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde verilecek ceza yarı oranında arttırılacaktır.

Sağlık Görevlilerinin Resmi Belgede Sahtecilik Suçları: Sağlık görevlilerinin işlemiş oldukları sahtecilik suçu sebebiyle hangi suçtan dolayı hüküm kurulacağı sağlık görevlisinin kamu görevlisi olup olmamasına göre değişkenlik göstermektedir. TCK da ayrı bir düzenlemeye gidilerek tabip, diş hekimi, eczacı, ebe, hemşire ve diğer sağlık mesleği mensuplarının gerçeğe aykırı belge düzenlemelerini farklı bir madde altında değerlendirilmiştir. Buna göre; Resmi belge hükmünde belgeler Madde 210- “(1) Özel belgede sahtecilik suçunun konusunun, emre veya hamile yazılı kambiyo senedi, emtiayı temsileden belge, hisse senedi, tahvil veya vasiyetname olması halinde, resmi belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(2) Gerçeğe aykırı belge düzenleyen tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire veya diğer sağlık mesleği mensubu, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Düzenlenen belgenin kişiye haksız bir menfaat sağlaması ya da kamunun veya kişilerin zararına bir sonuç doğurucu nitelik taşıması halinde, resmi belgede sahtecilik hükümlerine göre cezaya hükmolunur.” Bu maddenin uygulama alanı konusunda çelişkiler yaşansa da en sonunda doktrinde görüş birliğine varılabilmiştir. Doktrinde hakim olan görüş TCK210/2. maddesinin uygulama alanının kamu görevlisi olmayan özel sağlık çalışanlarının gerçeğe aykırı belge düzenlemeleriyle sınırlı olmasıdır. Gerçekten de madde gerekçesine bakıldığında “kamu görevlisi sıfatıyla çalışmasalar bile, tabip diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire veya diğer sağlık mesleği mensubu kişilerin görevlerinin gereği olarak gerçeğe aykırı belge düzenlemesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır.” İfadesinden açıkça düzenlemenin kamu görevlisi olan sağlık mesleği mensuplarını kapsamadığı anlaşılmaktadır. Sağlık mesleği mensubu kişilerin kamu görevlisi olup olmadıklarının ayrımının nasıl yapılacağına gelecek olursak TCK da yer verilen kamu görevlisi tanımına bakmak gerekecektir. Madde altıya göre kamu görevlisi “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” olarak tanımlanmıştır. Bu açıklamalar ışığında TCK210/2 de sayılan kişilerin serbest meslek sahibi kişiler oldukları kamu görevlisi olmadıkları doktrinde genel kabul görmüştür. Bu kişilerin düzenledikleri belge resmi belge statüsünde kabul edilmiştir. Kamu görevlisi olan hekimin hasta olmayan kişiye hastalık raporu vermesi sonucunda TCK’nın 210/2.maddesinde ki değil 204/2.maddesinde ki suç oluşmaktadır. Kamu görevlisi olan sağlık personelinin düzenlemiş olduğu sahte belgeden dolayı cezalandırılması için düzenlenen belgenin kişiye haksız bir menfaat veya kamunun ya da kişilerin zararına bir sonuç doğurması aranmazken, kamu görevlisi olamayan sağlık personelinin düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı belgeden dolayı resmi belgede sahtecilik suçundan cezalandırılabilmesi için bu şartlardan birinin gerçekleşmiş olması aranmaktadır. Kamu görevlisi olmayan sağlık görevlileri, gerçeğe aykırı belge düzenleme eylemlerinden dolayı TCK 210’a göre üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. Ancak bu kişilerin düzenlemiş oldukları gerçeğe aykırı belge kişiye haksız bir menfaat sağlıyorsa ya da kamunun veya kişilerin zararına bir sonuç doğuruyor ise gerçeğe aykırı belge düzenleyen sağlık mesleği mensubu resmi belgede sahtecilik hükümlerine göre cezalandırılacaktır. Bunun  sebebi sağlık mesleği mensuplarının düzenledikleri belgelere duyulan güvenin korunmasının sağlanmasıdır. Özel hastanede çalışan bir hekim hatır için, menfaati olmaksızın belge düzenlemiş ve bunun sonucunda da kamunun veya kişilerin zararına bir sonuç doğmamışsa suçun yalın hali gerçekleşmiş olur, eğer hekim bu belgeyi bir menfaat karşılığı düzenlemişse o zaman maddenin ikinci fıkrası uygulama alanı bularak hekim resmi belgede sahtecilikten dolayı cezalandırılır. Hekimi yanıltarak sahte rapor düzenlemesine neden olan hastalar ise dolaylı fail olarak cezalandırılır. Hekimin sağlık raporu düzenlerken hastayı hiç görmemiş olması veya hiç muayene yapmamış olması durumunda hekimin işlemiş olduğu resmi evrakta sahtecilik suçu mevcuttur. Aynı şekilde özel muayenehanesinde ilaç yazıp, reçeteyi  hastanede onaylatan, hastayı hiç görmemesine rağmen reçete yazan hekimin eylemleri de resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturur. Resmi evrakta sahtecilik suçu kasten işlenebilen bir suç olduğundan dolayı, hekimin düzenlediği raporun herhangi bir yönüyle yanlış olduğunu bilmesi ve sonuca yönelik olarak en az olası kast düzeyinde bir kastının bulunması gerekmektedir. Eğer hekim düzenlediği raporun doğru olduğunu düşünüyorsa neticeye yönelik bir kastının bulunmaması sebebiyle cezalandırılmaz.