Pandemi Sürecinin İş Hukukuna Etkisi

Dünya sağlık örgütü (WHO) tarafından pandemi ilan edilen covid-19 bilindiği üzere küresel anlamda bir tehdit oluşturan bulaşıcı bir virüs olma özelliğini korumaktadır. Salgının kontrol altına alınamamış olması bireysel hayatı etkilediği kadar, iş ve ticari hayatı da etkilemektedir. Pandemi sürecinin en az hasarla atlatılması için her devlet konuyla ilgili acil durum planı geliştirerek uygulamaya geçirmiştir. Söz konusu düzenlemelerden en çok etkilenen alanlardan birinin ticari hayat olmasından dolayı konuya dair gelişmelerin iş hukuku kapsamında değerlendirilmesi gerekliliği doğmuştur. İş hukukuna dair getirilen düzenlemeler arasında işverenleri en çok etkileyen husus şüphesiz ki işten çıkarma yasağı olmuştur. Söz konusu düzenleme yalnızca işverenleri kapsamakta olup işçinin fesih hakkı mevcudiyetini korumaktadır. Getirilen düzenleme ile işverenin ekonomik nedenlerle ve işletmesel zorunluluk nedenlerine bağlı olarak işçinin iş akdine son verilmesinin yasaklanması amaçlanmaktadır. Düzenlemelere aykırı olarak işçinin işten çıkarılması halinde işveren idari para cezası ödemekle mükellef olacaktır. 7244 sayılı yeni koronavirüs (covıd-19) salgınının ekonomik ve sosyal hayata etkilerinin azaltılması hakkında kanun ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun 16.04.2020 tarihinde yürürlüğe girmiş olup bu kanunun 9.  Maddesi ile 4857 sayılı iş kanunu’na geçici 10. Madde eklenmiştir. Buna göre: “..bu kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (ıı) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.” Düzenlemede 3 ayla sınırlanan işten çıkarma yasağı covid-19 salgının kontrol altına alınamaması dolayısıyla uzatılarak uygulanmaya devam etmektedir. Düzenlemede atıf yapılan iş kanunu’nun 25. Maddesinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil eden hususlara vakıf olmak özellikle işverenin mağduriyet yaşamaması açısından önem arz etmektedir. 25.madde de ahlak ve iyi niyet kuralları olarak düzenlenen hususlar şöyledir; işçinin gerçeğe aykırı beyanlarla iş sözleşmesinin başlangıcında işvereni yanıltması, işçinin, işverene ya da aile üyelerinden birine hakaret etmesi, onur kırıcı sözler sarf etmesi, işveren hakkında asılsız ihbarlarda bulunması, cinsel taciz, işyerine sarhoş bir halde veya uyuşturucu madde kullanarak gelmesi veya bunu iş yerinde yapması, işçinin, işverenin güvenini kötüye kullanması, hırsızlık yapması, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlar sergilemesi, işçinin iş yerinde suç işlemesi, devamsızlık, işçinin yapmakla görevli olduğu ödevleri yerine getirmemesi, 30 günlük brüt ücreti aşan zarar. İşten çıkarma yasağının yaratabileceği olumsuz sonuçlara ilişkin işverenlerce uygulanmakta olan alternatif çözüm yöntemlerine dair önemli hususlara aşağıda yer verilmiştir. Buna göre; Zorunlu nedenle iş akdi feshi: iş kanunu md. 25/3’de düzenlenen zorunlu nedenle işveren tarafından fesih de iş akdinin feshini işveren açısından mümkün kılabilmektedir. Zorlayıcı neden doğal bir şekilde ortaya çıkabileceği gibi içinde bulunduğumuz pandemiye ilişkin hukuksal –sokağa çıkma yasağı gibi- nedenlerle de meydana gelebilmektedir. Zorlayıcı nedenin çalışanın çevresinde meydana gelmesi gerekmekte olup işçinin bu nedenle bir haftadan fazla süre çalışmaktan alıkonulması halinde işverenin iş akdini derhal haklı nedenle fesih hakkı doğmaktadır. Covid-19’dan dolayı işçi nezdinde işe gelmesini engelleyecek bir durum oluşur ise, mevcut salgın hastalık zorlayıcı neden olarak değerlendirilebilecektir. Önemle belirtmek gerekir ki işyerinde meydana gelen zorlayıcı nedene bağlı olarak iş akdinin feshi yoluna gidilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla; pandemi nedeniyle devlet eliyle önlem alınan işyerlerinde zorlayıcı neden işyeri nezdinde meydana geleceği için işçinin buna dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı bulunduğu halde işveren nezdinde böyle bir hak doğmamaktadır. Zorlayıcı nedene dayanılarak haklı nedenle fesih yapılması sonucunda işverenin ihbar yükümlülüğü ortadan kalkmakla birlikte kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü mevcudiyetini korumaktadır. İşçinin ücretsiz izne çıkartılması: iş kanunu’nda işverenin işçinin yazılı rızası olmaksızın ücretsiz izne çıkartılamayacağı düzenlemesi mevcutsa da; 7244 sayılı yeni koronavirüs (covıd-19) salgınının ekonomik ve sosyal hayata etkilerinin azaltılması hakkında kanun ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun’da ‘’bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.”  Düzenlemesine yer verilmiştir. Pandemi dolayısıyla uygulanan işten çıkarma yasağı döneminde işverenin işçinin rızasını aramaksızın ücretsiz izne çıkartabilmesi mümkündür. İşçi bu durumu haklı nedenle fesih sebebi olarak öne sürememektedir. Ancak düzenlemeden de görüldüğü üzere; ücretsiz yıllık izinde işçinin muvafakatinin aranmaması hususu işten çıkartma yasağının sürdüğü zaman dilimiyle sınırlı tutulmuştur. Ücretsiz izin süresince iş sözleşmesi askıda olduğundan ötürü bu süreler çalışma süresi olarak kabul edilmemekte olup kıdem tazminatının hesabında da dikkate alınmamaktadır. Yine iş sözleşmesinin askıda olması dolayısıyla işçinin çalışma borcu bulunmadığı gibi işverenin de ücret ve sigorta primi ödeme yükümlülüğünü söz konusu olmamaktadır. Pandemi nedeniyle ücretsiz izne çıkarılan veya kısa çalışma nedeniyle eksik gün bildirimi yapılan işçilerin sigorta primlerinin de geriye dönük olarak sonrasında ödenmesi gerekmemektedir. Ancak bu konuda esas alınacak asıl nokta işverenin dürüstlük kuralına uygun olarak hareket etmesi gerekliliğidir. Fiilen tam zamanlı çalıştığı halde sigorta priminde ücretsiz izin veya kısa çalışma uygulamasından kaynaklı eksikliği bulunan işçiler için bu durum haklı nedenle fesih sebebi teşkil edecektir. Dolayısıyla ücretsiz izinde geçen süre hesaba katılmaksızın 1 yıllık kıdemini dolduran işçinin kıdem tazminatına da hak kazanması mümkün olacaktır. Ücretsiz izinde verilmekte olan ücret nakit desteğinin kısa çalışma ödeneğinden çok daha düşük bir meblağ olması işverenin gözetme borcuna aykırılığı sonucunu doğurur. Dolayısıyla işverenin şartlar mevcut olmasına rağmen kısa çalışmaya geçmek yerine işçileri ücretsiz izne çıkarmayı tercih etmesi dürüstlük kuralıyla örtüşmemektedir. Bu süreçte mağdur olan işçi oluşan ücret farkını işverenden yasal faizle talep edebileceğinden ötürü de uzun vadede işveren nezdinde daha olumsuz sonuçlar meydana getirme riski taşımaktadır. Ancak; 65 yaş üstü ve kronik rahatsızlığı bulunması sebebiyle sokağa çıkması yasaklanan işçiler yahut kronik rahatsızlığından dolayı risk grubu teşkil eden işçilerin ücretsiz izne ayrılmasında düzenlemenin amacına uygunluk söz konusu olduğundan iş sözleşmelerinin askıda olması söz konusudur. Dolayısıyla bu açığın telafi edilmesi için işveren yeni işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmektedir. Ancak askı süresinin sona ermesini takiben 65 yaş üstü ve kronik rahatsızlığı bulunan işçinin işine aynı şekilde devam etmesi gerekmekte olup aksi bir durumla karşılaşılması halinde yine işveren nezdinde olumsuz sonuçlar doğma riski vardır. İşyerinin geçici kapatılması hali: işyerinin karantinaya alınmasından dolayı işçinin işini devam ettirememesi halinde iş akdi bir hafta süresince askıda kalır ve işçiye yarım maaş ödemesi yapılır. Karantina halinin bir haftadan uzun sürmesi durumunda işçinin haklı nedenle fesih hakkı mevcuttur. İş akdini feshetmeyen işçinin iş akdi askıda kalmaya devam edecek olup bu süreden sonra karantina halinin devam ettiği süre boyunca işverence ücret ödemesi yapılmayacaktır. İşverenin iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı çerçevesinde tüm koruma tedbirlerini yerine getirmesi halinde çalışanın işten kaçınma hakkı da bulunmamaktır. İşçinin covid-19 hastası olması halinde; işverenin koruma ve gözetme borcunun genel hukuki dayanağı olan borçlar kanunu md. 417 ve 6331 sayılı kanun düzenlemelerine göre, işverenin koruma ve gözetme yükümlülüğü kapsamında hasta olan bir işçiyi çalıştırmaması gerekmektedir. İşçi hastalığına rağmen işyerine gelmek isterse işveren, diğer işçiler ve üçüncü kişiler açısından risk teşkil ettiğinden bu durumun engellenmesi gerekmekte olup işverenler tarafından konuyla ilgili önlemler alınmalıdır. Önlem alınması halinde işçiler bakımından iş kanunu md. 24/1-b’de mevcut fesih hakkının ve tüm çalışanlar bakımından iş sağlığı ve güvenliği kanunu md. 13’te düzenlenen çalışmaktan kaçınma hakkının kullanımından dolayı gündeme gelebilmektedir. İşçinin hastalığının tedavi edilemeyecek duruma ulaşması ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun sağlık kurulunca saptanması durumunda ise iş akdinin feshinin son çare olmasından hareketle kişinin çalışabileceği başka bir pozisyon mevcut değilse artık işçinin kıdem tazminatının ödenmesi koşuluyla fesih hakkı bulunmaktadır. Covid-19 olan işçinin işyerindeki çalışma süresine göre ihbar süresini kesintisiz olarak altı hafta aşması halinde ise iş sözleşmesi işveren tarafından kıdem tazminatı ödenmek şartıyla haklı nedene dayanarak bildirimsiz şekilde feshedilebilmektedir. İş ve işyerinin araştırılması neticesinde işçinin işyerinde hastalanmış olduğuna dair kuvvetli bir bağlantının mevcudiyeti halinde işverenin sorumluluğu doğmaktadır. Ancak bu hususun ispatının işçinin aynı evde yaşadığı yahut aynı sosyal çevrede bulunduğu kişilerin kendisinden önce hasta olup olmadığının belirlenmesi ile kuluçka süresinin de hesaba katılması gibi unsurların gerekliliğini de içerdiğinden işverenin sorumluluğunun ispatı güçtür. Salgın sebebiyle stokların azalması, tedarik süreçlerinin uzun sürmesi, hammadde temininde problemler, proje sayısının azalması, istihdam fazlalığı, mağaza kapatılması, sektörde daralma gibi sonuçlarla karşılaşılması halinde iş akdinin geçerli nedenle feshi gündeme gelmekte ise de feshin son çare olması ilkesi gereği öncelikle işverence farklı çözüm yollarının denenmesi gerekmektedir. Derhal geçerli nedenle fesih yapılması halinde işverenin işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti ödeme riski ile karşı karşıya kalabilme ihtimali doğabilecektir. İşçinin yıllık izninin kullandırılması: iş kanun’una göre çalışanların biriken yıllık izinlerini kullanmaya zorlanamamaları hususu pandeminin mücbir sebep olması dolayısıyla askıya alınmıştır. Yıllık iznin bir kısmının gelecek yıl için saklanması zorunludur, aksi halde anayasal hak ihlal edilmiş olur. Ancak; işçinin yıllık izninin mevcut olmadığı hallerde işveren tarafından işçiye avans ücretli yıllık izin kullandırılması işçinin rızasına bağlı kılınmıştır. Telafi çalışması: pandemi dolayısıyla getirilen kısıtlamalar, zorlayıcı nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce yahut sonra işyerlerinin tatil edilmesinden dolayı aksayan ancak ücreti ödenen günlerde işçilerin normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışmalarından dolayı işverenin telafi çalışması yapılmasını talep hakkı mevcuttur. İşveren telafi çalışması yapılmasına işçiye yapacağı yazılı bir bildirimle işçinin onayı olmaksızın karar verebilmektedir. Telafi çalışması önceden ücreti ödenen günlere ilişkin olarak yapılmaktadır. Telafi çalışmasının günde 3 saatten fazla olmadığı, tatil günlerinde görülmediği ve günlük azami çalışma sınırı olan 11 saati aşmadığı hallerde fazla çalışma olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Bu koşullar işverence gözetilmezse işçinin telafi çalışmasını reddetme hakkı mevcuttur. İşverenin telafi çalışmasını pandemi dönemi sonrasında talep edebilmesi için; üretim faaliyetlerinde kısa çalışma sayılamayacak oranda azalma olması, uzaktan çalışma uygulayamaması, seyreltilmiş çalışma haftası uygulamasından birini tercih etmiş olması gerekmektedir. Ancak işveren ücretsiz izin kullandırma yahut kısa çalışmaya geçme yolunu tercih etmesi halinde işverenin bu dönemlere ilişkin telafi çalışması yaptırabilmesi söz konusu değildir. Pandemi süresinin ne kadar süreceğinin yahut kısıtlamaların ne zaman sona ereceğinin mevcut hal ve durumda bilinememesinden dolayı 7226 sayılı kanun’un 43. Maddesi, iş kanunu ‘nun telafi çalışmasını düzenleyen 64. Maddesinde değişiklikte bulunarak çalışmama süresinin sona ermesinden itibaren dört ay içinde telafi çalışmasına başlanması öngörülmüştür. Ve ek olarak, cumhurbaşkanı’na bu süreyi iki katına kadar çıkartabilme yetkisi verilmiştir. Telafi çalışmasına getirilen bu düzenleme göz önüne alındığında, işyerinin tamamen kapatılması halinde dahi işçinin iş akdinin feshinin yasak olduğunu belirtmek yanlış olmamakla birlikte; işverenin öncelikle kısa çalışma yahut ücretsiz izin uygulamasına gitmesi yerindedir. Kısa çalışma ödeneği: 4447 sayılı işsizlik sigortası kanunu “kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği” başlıklı ek 2’inci maddesi ve kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği yönetmeliği uyarınca “mücbir sebep” olarak nitelendirilen covid–19 salgını nedeniyle işverenlerin kısa çalışma uygulamasına geçebilme imkanı vardır. 26 mart 2020 tarihli ve mükerrer 31080 sayılı resmi gazete’de yayımlanan 7226 sayılı “bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun” zararı en aza indirmek amacıyla kısa çalışma uygulamasına geçilen işyerlerinde çalışanların kısa çalışma ödeneğine hak kazanma şartlarında değişiklik öngörmüştür. İşçinin 60 gün hizmet akdine tabi olmak kaydıyla son 3 yıl içinde 450 gün prim ödemiş olması ile birlikte kısa çalışma uygulanan dönemde iş kanunu md 25/1-ıı bendinde düzenlenen sebepler dışında bir gerekçeyle işten çıkarılmaması gerekmektedir.  İşyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya süreklilik koşulu aranmaksızın işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen en az dört hafta süreyle durdurulması hallerinde, sigortalılara çalışamadıkları dönem için gelir desteği sağlayan bir uygulama olup cumhurbaşkanı kararı ile süresi tayin edilmektedir. Pandeminin mevcut halinde süresinin ne zamana kadar daha devam edeceğinde bir netlik bulunmamaktadır. Kısa çalışma uygulamasına geçme kararı işverene aittir. Tüm bu süreçte işçinin onayı aranmadığı gibi kısa çalışma ödeneği talep hakkı da bulunmamaktadır. İşveren; kısa çalışma talep formu ile kısa çalışma yaptırılacak işçilere ilişkin bilgileri içeren listeyi bağlı bulunduğu işkur biriminin elektronik posta adresine göndermek suretiyle başvuruda bulunabilmektedir. Covid-19’dan olumsuz etkilenildiği yönünde uygunluk tespiti yapılabilmesi için iş teftiş grup başkanlıklarına gönderilen evraklar üzerinden yapılan inceleme sonucunda şartlarının oluşup oluşmadığı hususunda bir karar verilmektedir. Bununla birlikte toplu iş sözleşmesi tarafı sendika mevcutsa bir yazı ile durumun bildirilmesi gerekmektedir. Kanun kısa çalışma için belirlediği şartlar dışında herhangi bir asgari işçi sayısı aramamaktadır. Ancak işverenler kısa çalışma için başvurmak istedikleri işçileri belirleme hakkına da sahiptirler. Bu durum işverenlere daha büyük bir sorumluluk yüklemekte olup ödenekten faydalanacak ve çalışacak kişilerin objektif hususlara göre seçmeleri gerekmektedir. İşverenlerin işçi listesinde değişikliğe gidebilme hakları mevcut olsa da bu haklarını  da kullanırken eşitlik ilkesine uygun davranmaları gerekmektedir. İşveren açısından önem arz eden diğer bir husus ise kısa çalışma ödeneği alan işçinin hastalanması halinde bu ödeneğin kesilip, sgk tarafından işçiye geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerekliliğidir. İşçinin kısa çalışmasında ödenecek miktar; sigortalının son on iki aylık prime esas kazançlarının dikkate alınarak günlük ortalama brüt kazancının %60’ı alınarak hesaplanmaktadır. Tamamen faaliyetin durdurulması halinde bu meblağ 1.752,40 tl ile 4.380,99 tl aralığında olacaktır. Bu kapsamda, faaliyetlerin kısmen durdurulduğu hallerde işçilerin işyerinde çalıştıkları günlere ait ücret ve yan haklardan işverenin sorumluluğu devam etmekte olup işyerinde çalışmadıkları günler için ise kısa çalışma ödeneği verilmektedir. İşyerinin geçici olarak tamamen kapatılması durumunda iş ilişkileri askıda kaldığından işverenin ücret ödeme ve yan hak sağlama borcu bulunmamaktadır bu huşular dışında işçinin işverenden kısa çalışma ödeneği ve ücreti arasındaki farkın ödenmesi hususunda talep hakkı bulunmadığı gibi fark ücretin ödenmesi halinde kısa çalışma ödeneğinin de kesilmesi gündeme gelmektedir. Ödemeler işçinin kendisine ve  ptt bank aracılığı ile yapılmaktadır. Kısa çalışma süresinin süre bitimi sebebi dışında daha erken sona ermesi halinde işveren bunu 6 iş günü öncesinden yazılı olarak türkiye iş kurumuna, toplu iş sözleşmesinin tarafı işçi sendikasına ve işçilere bildirme yükümlülüğü altındadır. Evden çalışma uygulamasına geçilmesi: 06 mayıs 2016 tarihinde 6715 sayılı kanun ile 4857 sayılı kanun’un 14’üncü maddesinin başlığı “çağrı üzerine çalışma ve uzaktan çalışma” şeklinde değiştirilmiş ve madde kapsamında, 4857 sayılı kanun’da ilk kez “uzaktan çalışma” düzenlenmiştir. Ancak pandemi dönemine kadar söz konusu uygulamanın kullanım alanı oldukça kısıtlı olup henüz daha yeni yeni uygulamada yer alabilmektedir. İşverenin işçiyi gözetme borcu gereği pandemi süresiyle sınırlı olunması ve çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğe gidilmemesi koşuluyla işçinin onayı olmaksızın geçici olarak evden çalışılabilmesi mümkündür. İşçinin pandemi süresince evden çalışma uygulamasını reddetme hakkı da bulunmamaktadır. Ancak evden çalışmanın sürekli olarak uygulanması yahut işçinin ücret ve eklerinde değişiklik meydana gelmesi halinde bu durum çalışma koşullarında esaslı değişiklik teşkil edeceğinden işçiye yazılı olarak bildirilmesi ve yazılı onayının alınması gerekmektedir.