Kamu Kurum ve Kuruluşların Asıl İşlerini Alt İşverenlere Vermesinin Hukuki Değerlendirmesi

Asıl –alt işverenlik ilişkisi 4857 Sayılı İş Kanunu Madde 2/6 de düzenlenmiş olup işbu madde kapsamında asıl iş niteliğindeki işler Alt işverene verilememektedir. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 3/1-c maddesi uyarınca asıl iş, “mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan” iş olarak tanımlanmış olup Belediyeler açısından asıl iş niteliğindeki yemek, temizlik, çöp toplama, kanalizasyon, ulaşım, itfaiye vb. birtakım işlerin alt işverenlere (halk dilindeki adıyla taşeron firmalara) verilmesi mümkün değildir. Zira, maddede asıl-alt işverenlik ilişkisinin kurulması için kümülatif olarak aranan koşullardan biri; İş, yardımcı iş olmalı veya işletmenin ve asıl işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmelidir. Nitekim, bahsedilen işler teknolojik uzmanlık gerektirmemekle birlikte Belediyelerin asıl işi niteliğindedir. 4857 sayılı İş Kanunu Madde2/6; Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Belediyeler yönünden 5272 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ve anılan kanunun Esas Sayısı: 2005/95 Karar Sayısı: 2007/5 Karar Günü: 24.1.2007 Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmesi üzerine yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ve 4857 Sayılı İş Kanunu Madde 112 ye eklenen fıkralarla belediyelerin asli işleri kapsamında yukarıda saymış olduğumuz işlerin alt işveren firmalara verilmesinin önü açılmıştır.  Bu sebeple 5393 sayılı Belediye Kanunu ile getirilen 11/3 ve 67. maddelerindeki düzenlemeler ile, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesindeki sınırlamalara bakılmaksızın asıl işin (hizmetin) alt işverenlere verileceğine yönelik düzenleme getirilmiş olup Belediyelerin asıl işlerini alt işverenlere vermesi hukuka uygun hale getirilmiştir. 5393 Sayılı Belediye Kanunu Madde 67; “…toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” İlgili hüküm her ne kadar Belediyeler açısından Asıl-Alt İşverenlik kurumuna istisna olarak kabul edilse de Belediyelerin İş Kanunu Madde 2/6 kapsamında asıl işveren olmasına engel teşkil edici başka düzenlemeler de bulunmaktadır. Asıl – alt işverenlik ilişkisinden bağımsız olarak getirilen işbu düzenlemeden sonra Kamu Kurum veya Kuruluşu niteliğindeki Belediyelerde de olduğu üzere belediyeler asıl işleri niteliğindeki işleri diğer işverenlere ihale yoluyla hukuka uygun olarak yaptırabilmektedir. Belediyelerin asıl işini yüklenici firmalara vermesinin önünü açan 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun ilgili hükümleri Asıl-Alt işverenlik ilişkisinin mahiyetine açıkça ters düşmektedir. İhale sözleşmelerinin türleri açısından ayrım yapılmakta olup bu ayrım Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için işçi temini için İhale yapılması şeklindedir. Yargıtay’ın sadece hizmetin yürütülmesi için işçi teminin asıl-alt işverenlik kapsamında olmayacağına Hizmet alımı yapılması halinde de bu ilişkinin asıl-alt işverenlik kapsamında değerlendirileceğine yönelik kararları bulunmaktadır. Aynı zamanda, 4857 Sayılı İş Kanunu 2/6 Maddesindeki şartların birinin dahi bulunmaması halinde yine İş Kanunu’nda muvazaalı ilişkinin doğacağına ilişkin düzenleme bulunmaktadır.  Hizmetin yürütülmesi için Belediyeler tarafından ihale yoluyla personel (işçi) teminin kanun hükmü uyarınca muvazaalı işlem olarak kabul edilmemesi için hükümde bu ilişkiye istisna tanınması gerekmektedir. Muvazaalı ilişkiye yönelik düzenlemelerde Kamu Kurum veya Kuruluşları için istisna tanınmaması ile açık olduğu üzere kanun koyucu Yüklenici Firma-İhale Makamını Asıl-Alt İşverenlik ilişkisi kapsamında kabul etmemektedir. Çoğu zaman uygulamada da işçi alacaklarına ilişkin davalarda Yüklenici Firma-İhale Makamının sorumluluğu Asıl-Alt İşverenlik sorumluluğu kapsamında değerlendirilmektedir. Oysaki Belediyelerin asıl işi niteliğindeki işleri alt işveren yani yüklenici firmalara yaptırmaları halinde bu durum muvazaalı ilişki kapsamında kabul edilmedir. Muvazaa ilişkisinin düzenlendiği ilgili İş Kanunu 2/7 Maddesinin son cümlesindeki düzenleme “İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklindedir. Ancak bu düzenlemenin yaptırımı kanunda düzenlenmemektedir. Asıl işin teknolojik uzmanlık gerektirmeksizin alt işverene verilmesi kanuna aykırılık teşkil edeceğinden muvazaa ile aynı yaptırımın uygulanması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak burada muvazaa karinesi olduğu kabul edilmekle beraber karinenin aksi işveren tarafından ispatlanabilir. Fakat uygulamada belediyelere genellikle muvazaa karinesinden bahsedilmeksizin ilişkinin Asıl-Alt İşverenlik ilişkisi kapsamında kabul edilmek suretiyle sorumluluklara ilişkin bu doğrultuda hüküm kurulmaktadır. T.C. YARGITAY 9.HD-E:2007/00309-K:2007/01006-T:29.01.2007 Kararında; Gerçek anlamda bir asıl-alt işveren ilişkisinden bahsedilemeyeceği, T.C. YARGITAY 22.Hukuk Dairesi Esas:  2017/23144 Karar: 2017/5551 Karar Tarihi: 20.03.2017 kararında ; Asıl-Alt İşverenlikte işverenler arasındaki müteselsil sorumluluk kapsamında işçi lehine olacak şekilde işçiye tanınan seçim hakkının 4857 Sayılı İş Kanunu Madde 112’ye eklenen fıkraları ve Belediye Kanunu Madde 67 ile bertaraf edilemeyeceği yönünde kararlar bulunmaktadır. Ancak açıkça işçi lehine olan düzenlemenin daha sonra işçi menfaatlerine aykırı düşecek düzenlemelerle ortadan kaldırılması İş Kanunu kapsamında benimsenen İşçi Lehine Yorum İlkesine aykırı düşmektedir. Bu sebeple Yüklenici Firma-İhale Makamı arasında müteselsil sorumluluk olduğunun kabulünde bir sakınca bulunmamaktadır. Her ne kadar Yüklenici Firma-İhale Makamı arasında müteselsil sorumluluk bulunduğu kabul edilse de Asıl-Alt işveren arasındaki rücu ilişkisinin de yorum ilkesi gereği aynen uygulanması kanunilik ilkesine aykırı düşmektedir. Zira, 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinde sadece kamu işverenleri arasındaki rücu işlemi düzenlenmiş olmakla birlikte, kamu asıl işvereninin alt işverenlere rücu işlemine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Rücu ilişkisine ilişkin olarak 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen son fıkra ile Kamu İhale Kanunu kapsamında alt işverene bırakılan işlerde çalışan işçilerin, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin birleştirileceği ve son kamu kurum ve kuruluşu tarafından kıdem tazminatının ödeneceği düzenlemesi bulunmaktadır. Kıdem tazminatının ve ilgili Kamu Kurum veya kuruluşu tarafından işçiye ödenen diğer ücretlere ilişkin yüklenici firmaya rücu edilmesi hususunda kanunda bir hüküm bulunmamakla birlikle işverenler arasındaki bu ilişkide yorum ilkesine de başvurulmamalıdır. Açıklanan nedenlerle Kanununda bu hususta da ayrıca düzenleme getirilmelidir ki Yüklenici Firma-İhale Makamı arasındaki rücuen tazminat davaları hukuka uygun biçimde sonuçlandırılsın.