Ceza Muhakemesi Hukukunda İletişimin Denetlenmesi

Ceza Muhakemesi Kanununda ön görülen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi kararlarının alınması ve uygulamamasında uyulacak usul ve esaslarının belirlenmesi amacıyla düzenlenen, Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ilişkin Yönetmeliğin 4. Maddesinde ön görülen bazı kavramlar şunlardır;

İletişim: İletişim kavram olarak Latince “communis” İngilizce “Communication kelimelerinden gelmektedir. “Kablolu, kablosuz olarak, radyo optik ve başka elektro manyetik sistemlerle veya internet üzerinden haber, yazı, resim veya her çeşit bilginin iletilmesi, bunların yayımı ve alınmasıdır.” Tanımdan da anlaşılacağı üzere iletişimi bir süreci ifade etmektedir. İletişim için kişiler arasındaki koordinasyonu sağlama aracı tanımlaması kullanılmaktadır. 

Telekomünikasyon: Kavram olarak telekomünikasyon “Haber, yazı, resim, sembol veya her çeşit bilginin tel, radyo, optik vb. elektromanyetik sistemlerle iletilmesi, bunların yayımı ve alınması” olarak tanımlanabileceği gibi  “İşaret, sembol, ses ve görüntü ile elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin; kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektro kimyasal, elektro mekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması” şeklinde de tanımlanması mümkündür.

İletişimin Tespiti: Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik’te iletişimin tespiti; “İletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemler” şeklinde tanımlanmıştır. 

Sinyal Bilgisi: Yönetmelikte sinyal bilgisinin değerlendirilmesi “İletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçları ile kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemler” şeklinde tanımlanmıştır.

Veri Taşıyıcısı: Veri, olgu kavram ya da komutların, iletişim, yorum ve işlem için elverişli biçimsel ve uzlaşımsal bir gösterimidir. Veri taşıyıcısı ise yine aynı yönetmelikte  “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulanması neticesinde elde edilecek ses ve görüntü bilgilerinin kaydedileceği araçlar” olarak tanımlanmıştır.

İletişimin Dinlenmesi ve Kayda Alınması: Kişilerin özel hayatlarının gizliliği çerçevesinde iletişiminin dinlenmesi ve kayda alınması çok önemli kavramlar olup, sınırlarının hukuk düzenimizce doğru bir biçimde çizilmesi zorunludur. Yukarıda adı geçen her iki yönetmelikte de İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kavramları düzenlenmiştir; “Telekomünikasyon yolu ile gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemlerdir.” Dinleme tedbirinin uygulanmasında, iletişim aracı canlı olarak dinlenir ve iletişimin kayda alınması suretiyle gerçekleştirilir. Tanımlara bakıldığında telefonda kişiler arasında geçen konuşmalar iletişim dinlenmesi kapsamında değerlendirilmektedir.

1.İletişimin Denetlenmesinin Temel Hak ve Özgürlüklerle İlişkisi

1.1.Haberleşme Özgürlüğü: Gerek cari Anayasal düzenimizde gerekse de uluslararası hukuk düzeyinde Haberleşme Özgürlüğü koruma altına alınan Temel Hak ve Özgürlüklerdendir. İletişimin denetlenmesi, kişilerin Haberleşme Özgürlüğüne getirilen mutlak bir sınırlama sayıldığından Haberleşme Özgürlüğünün çerçevesinin düzgün bir biçimde çizilmesi gerekmektedir. Haberleşme, “ kişiler veya kişiler ile teknik cihazlar arasındaki bilgi ve haber aktarımıdır.” Haberleşme hürriyeti Anayasa’nın temel haklar ve ödevler bölümü başlığı altında 22. Maddesinde düzenlenmiştir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere Anayasa’da öncelikle hiçbir ayrım gözetilmeksizin herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu belirtilmiş ve kişilerin bu temel hakkının ancak anayasada belirtilen sebepler kapsamında sınırlandırılabileceği vurgulanmıştır. Bu düzenleme ile kişiler arasındaki haberleşme anayasal düzeyde koruma altına alınmıştır. Haberleşme özgürlüğünün korunması, özel hayatın korunmasının bir görünümü olup, telekomünikasyon yolu ile gerçekleştirilen iletişimin yanında yazılı olarak gerçekleştirilen iletmişimi de kapsamaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki Söz konusu madde “haberleşme hürriyeti” başlığını taşımasına rağmen kastedilen Kamusal Haberleşme değil bireysel haberleşmedir. Bireysel haberleşme; belirli bir yerde belirli yahut da belirlenebilir sayıda bireyin karşılıklı duygu, düşünce ve bilgilerini paylaşarak, bu paylaşımların oluşturdukları sınırlı çevre içinde kaldığı haberleşme türüdür.          

1.2.Özel Hayatın Gizliliği: Özel Hayatın Gizliliği hakkı Anayasanın 20.maddesinde düzenlenerek koruma altına alınmıştır. Özel hayatın gizliliğinin kabul edilmesinin amacı, kişinin zihinsel sağlığı ve saygınlığını korumak, insan kişiliğinin özgürce gelişmesine imkan tanımak, ona kendisi ve yakınları ile  baş başa kalabileceği özel ve özerk bir dünya sağlamaktır. Anayasa mahkemesinin 31.03.1987 tarihli 1986/24E.,1987/8K. Sayılı kararında özel hayatın gizliliği ile ilgili görüşünü şu şekilde beyan etmiştir; “Özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Orada cereyan edenlerin yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini istemek hakkı, kişinin temel haklarından biridir. Bu niteliği sebebiyledir ki, özel hayatın gizliliğine dokunulmaması, insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde korunması istenilmiş, ayrıca tüm demokratik ülke mevzuatında açıkça belirlenen istisnalar dışında bu hak devlet organlarına, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur. İnsanın mutluluğu için büyük önemi olan özel hayata saygı gösterilmesi hakkı onun kişiliği için temel bir hak olup yeteri kadar korunmadığı takdirde kişilerin ve dolayısıyla toplumun kendini huzurlu hissedip güven içinde yaşaması mümkün değildir. Bu nedenlerle söz konusu gizliliği çeşitli biçimde ihlal eylemleri suç sayılarak ceza yaptırımlarına bağlanmıştır.” Özel hayatın gizliliği hem özel kişilerin tecavüzlerinden hem de direkt devletin yapacağı tecavüzlerden iki yönlü bir korumayı gerektirir. Anayasal düzenlemeye göre özel hayatın gizliliği ilkesi Anayasal sınırlar içerisinde sadece Kanunla sınırlandırılabilir. AİHM’ye göre ise özel hayatın gizliliğinin açıkça ihlali anlamına gelen iletişimin denetlenmesini; müdahalenin hukuka uygun olması, müdahalenin uygun ve meşru bir amacının bulunması, müdahalenin demokratik tolumda gerekliliği gibi şartların bir arada bulunması halinde hukuka uygun saymaktadır.

2.Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi

2.1. Genel Olarak: Ceza muhakemesi koruma tedbiri olan iletişimin denetlenmesinin amacı maddi gerçeğin araştırılması ve ortaya çıkarılmasıdır. Koruma tedbirlerinde bulunması gereken özellikler iletişimin denetlenmesi koruma tedbirinde de bulunmak zorundadır. Doktrinde bazı yazarlar iletişimin denetlenmesini klasik anlamada koruma tedbiri olmadığını, suç delilline ulaşmak için kullanılan bir araştırma vasıtası olduğunu belirtmişlerse de tarafımızca bu hususa katılmak mümkün değildir. Zira Ceza Muhakemesi sistemimizde etkili olan Delilden Sanığa ulaşama ilkesi gereği iletişimin denetlenmesi koruma tedbirine ancak bir suç işlendiğini gösteren somut deliller olduğunda başvurulabilecektir. Bir suç işlendiğini gösterir mutlak suretle deliller bulunmadığı sürece, delil elde edebilmek amacına bu koruma tedbirine başvurulması mümkün değildir. Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi CMK’nin Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Bölüm Başlığı altında 135. Madde ve devamında düzenlenmiştir. Madde 135 – (1) (Değişik: 21/2/2014–6526/12 Md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl mahkemenin onayına sunar ve mahkeme, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya mahkeme tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. Bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır. (2) (Ek: 21/2/2014–6526/12 Md.) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir. (3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir. (4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 Md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir. (5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. (6) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur. (7)…. (8) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz. CMK’de her türlü iletişimin denetlenmesi değil telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi düzenlenmiştir. Telekomünikasyonun tanımı yukarıda yapılmıştır. Buna göre posta veya kargo yoluyla ya da mektup vb. gönderi ile yapılan haberleşmenin ve iletişimin, CMK 135.maddesine göre Telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesi koruma tedbirine konu olması mümkün değildir. İletişimin denetlenmesinin düzenlendiği maddelere bakıldığında AİHS ve AİHM içtihatlarının aradığı güvenceler bakımından yerinde düzenlemeler içerdiği görülmektedir. Kanun koyucunun İletişimin denetlenmesi koruma tedbirini şüpheli ve sanıkla sınırlı tutması, sadece katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabilmesi, süre sınırlamasının getirilmiş olması, son çare ilkesinin kabul edilmesi, hakim kararının aranması, verilerin korunması konusunda gereken tedbirlerin alınmış olması, bilgilerin kullanılması ile ilgili bazı sınırlamaların getirilmiş olması, iletişimi denetlenen kişiye bildirim yapılmasının kabul edilmesi, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar ve müdafiler bakımından iletişimin denetlenmesinin yasak olması, iletişimin denetlenmesine ilişkin işlemlerin telekomünikasyon iletişim başkanlığı aracılığı ile gerçekleştirilmesi olumlu karşılanan düzenlemelerdir. 

2.2. Kapsamı: Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimden; “Telefon, fax ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyaller, yazılar, resimler, görüntü veya sesler ve diğer nitelik deki bilgiler” anlaşılmalıdır. İletişimin denetlenmesi tedbiri kişinin yurt dışı bağlantılarını da kapsayacak boyutta olabilir. İletişimin denetlenmesinin asıl amacı delil elde edilmesidir. İletişimin denetlenmesi tedbiri içerisinde iletişimin dinlenmesini, kayda alınmasını, iletişimin tespiti ile mobil telefonun yerinin tespitini barındırmaktadır. Genellikle mobil telefonun yerinin tespiti sanık veya şüphelinin yakalanması amacıyla başvurulan bir yöntemdir. İletişimin denetlenmesine ilişkin tedbirler, hakkında tedbir uygulanacak kişinin üzerine kayıtlı olan veya fiili olarak kullanmakta olduğu iletişim araçlarının tümü hakkında uygulanabilir ancak hakkında karar verilen kişi ile denetim altına alınacak iletişim aracının sahibi farklı bir kişi ise bu durumun mutlaka talepte ve kararda açıkça belirtilmesi  gerekmektedir.

2.3. Türleri: Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinin türleri şunlardır; iletişimin tespit edilmesi, iletişimin dinlenmesi, iletişimin kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, mobil telefonun yerinin tespiti.

2.3.1. İletişimin Tespiti: İletişimin tespitinin tanımını yazımızın tanımlar başlığı altında yapmıştık. Kısaca tekrarlamak gerekirse iletişimin tespiti “belli bir telefon numarasından kimlerin ne zaman arandığı, konuşmaların ne kadar süre ile yapıldığı, elektronik posta yoluyla kimlerle iletişim kurulduğu hususlarının tespit edilmesidir”. Uygulamada iletişimin tespitine kısaca HTS adı verilmektedir. İletişimin tespitinde iletişim aracının dinlenmesi söz konusu olmadığı için şüpheli veya sanığın yaptıkları iletişimin içeriğinin öğrenilmesi mümkün değildir. Abone adı, adres, kimlik bilgileri, telefon numarası, sim kart bilgisi, imei numarası gibi bilgilerin elde edilebilmesi için CMK’nin 135. Maddesinde bulunan koşulların varlığına ve hakim kararına ihtiyaç bulunmamaktadır. Zira bu hususlar iletişimin tespitinin konusu değildir. Kişiler arasındaki iletişimin tespit edilebilmesi için kanun koyucu herhangi bir suç ayrımına gitmemiştir. CMK’nin 135. Maddesi uyarında katalog suçlarla sınırlandırılmış olan denetim şekilleri içerisinde iletişimin denetlenmesi yer almamaktadır. İletişimin tespitine kural olarak hakim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise hakim onayına sunulmak şartıyla Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Ancak Yargıtay 8. Ceza dairesi verdiği bir kararında Cumhuriyet savcısının iletişimin tespitine CMK’nin 160 ve 161. Maddelerinde kanun koyucunun kendisine tanıdığı genel yetkiye istinaden başvurabileceğine hükmetmiştir. Ancak  İletişimin tespiti niteliği itibari ile kişilerin temel haklarının ihlali anlamına geldiği dikkate alındığında Anayasamıza göre  bu tedbire başvurulması için hakim kararının bulunması gerektiği kanaatindeyiz.

2.3.2. İletişimin Dinlenmesi: Telekomünikasyon  yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, yapılmakta olan iletişimin sadece yetkilendirilen üçüncü kişi tarafından dinlenmesi, bu şekilde yapılmakta olan iletişimin hakkında bilgi sahibi olunması şeklinde tanımlanmaktadır. Yapılan dinleme canlı dinlemedir ve iletişimin kayda alınması suretiyle yapılmaktadır. Öğretide dinlemeyi yapan üçüncü kişinin tanıklık yapıp yapamayacağı çok tartışılmıştır. Sezer’e göre ancak dinlemenin hukuka uygun olması durumunda dinlemeyi yapan görevlinin tanık olarak dinlenebilmesi mümkündür. Tarafımızca dinlemeyi yapan görevlinin suç delili bulma amacı taşıması ve tarafsız olmaması sebebiyle bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira dinleme hukuka uygun veya aykırı olsun, dinlemeyi yapan görevli bir nevi idarenin ajanı konumundadır. Uygulamada sadece Suç delili bulma amacı taşıyan dinlemeler yapıldığı bilinen bir şeydir. Bu sebeple tarafsız olmadığı açık olan kişinin tanıklık yapması hukuk düzenimizde kabul edilmemelidir. Telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin dinlenmesi iletişimin gerçekleştiği sırada, iletişimin yapıldığı hat, sistem veya ortama girilmek suretiyle gerçekleştirilmektedir. Kişilerin herhangi bir araç kullanmadan yaptıkları konuşmaların dinlenmesi ise iletişimin dinlenmesi içerisinde değil CMK’nin 140.maddesinde düzenlenen teknik araçlarla izleme tedbiri kapsamında değerlendirilmelidir.

2.3.3. İletişimin Kayda Alınması: İletişimin kayda alınması, telekomünikasyon yoluyla yapılmakta olan iletişimin yetkilendirilen üçüncü kişi tarafından bir kayıt cihazı yardımıyla kaydedilmesidir. Genellikle örgütlü suçlarla mücadelede sadece iletişimin dinlenmesi yeterli olmamaktadır. Örgüt üyeleri telefonlarının dinlenebileceğine hazırlık oldukları için kendi aralarında geliştirdikleri şifrelerle iletişime geçmekte ve bu şifrelerin çözülmesi zaman almaktadır. Bu sebeple iletişimin tekrar dinlenilmesinin sağlanabilmesi açısından kayıt altına alınması gerekmektedir. Ayrıca kanaatimizce iletişimde tespit edilebilecek olası bir suç delillinin hukuka uygun olarak yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında tespit edildiğinin kanıtlanabilmesi açısından yapılan dinlemeler kayıt altına alınmalıdır.

2.3.4. Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi: Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinin İletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçları ile kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemler olduğunu yukarıda ifade etmiştik. Sinyal bilgileri ise bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalandırılması amacıyla işlenen her türlü veriyi ifade etmektedir. Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ile İletişimin tespiti arasındaki en büyük fark iletişimin tespiti arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespitinden ibaretken sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin takip edilmesi sonucunda telefonun seri numarası, görüşmenin yapıldığı yer ve aranan kişilerle ilgili bilgileri kapsamaktadır. Uygulamada bu iki tedbirin birbirinden çok iyi ayrılması gerekmektedir. Zira Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi iletişimin tespiti gibi her suç açısından değil sadece CMK m. 135’te sayılan katalog suçlar açısından uygulama alanı bulabilmektedir. Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi iletişimin tespiti adı altında yapılırsa çok ciddi hak ihlallerine yol açabilir. Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirinde genellikle tedbir kararının verilmesinden önceki sinyal bilgileri talep edilmektedir. 

2.3.5. Mobil Telefonun Yerinin Tespiti: Şüpheli veya sanığın yakalanması amacıyla mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararına dayanarak tespit edilir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere mobil telefonun yerinin tespitine sadece şüpheli veya sanığın yakalanması amacıyla karar verilebilir. Kanun koyucu bu tedbire başvurulabilmesini herhangi bir suç grubu ile sınırlamamıştır. Her suç için bu tedbire başvurulması mümkün kılmıştır.

2.4. İletişimin Denetlenmesinin Koşulları: Telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesi koruma tedbirinin uygulanabilmesi için öncelikle soruşturulmasına başlanmış bir suç bulunması şarttır. Kanun bu tedbiri şüpheli ve sanık olan kişilerle sınırlı tutmuştur.  İletişimin denetlenmesi tedbirine kişilerin temel haklarına yapılan bir müdahale niteliğinde olması sebebiyle özel ve sıkı koşulların varlığı halinde başvurulabilecektir.

2.4.1. Tedbirin Uygulanacağı Kişi: İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı sadece şüpheli veya sanık hakkında verilebilir. Mobil telefonun yerinin tespiti kararı ise şüpheli veya sanık dışındaki kişiler içinde verilebilir. Ancak şüpheli veya sanık ile iletişime geçen üçüncü kişilerin iletişimlerinin dolaylı olarak dinlenilmesi söz konusudur. Soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olamayan ancak CMK’nin 135/6. Maddesindeki suçları işlenmiş olabileceği şüphesi uyandıran bir delilin elde edilmesi halinde bu delil muhafaza altına alınacak ve durum savcılığa bildirilecektir. Önemle belirtilmelidir ki tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişilerle yapılan iletişimin denetlenmesi kesinlikle yasaktır. Bu husus fark edilmeden iletişim dinlenip kayda alındıysa, kayıtların derhal yok edilmesi gerekmektedir. Bu yasağın temelinde kimsenin kendisi ve yakınları aleyhinde beyanda bulunmaya veya delil vermeye zorlanamayacağı ilkesi yatmaktadır. Aslında iletişimin denetlenmesi koruma tedbirinin bu ilkeye tamamen aykırı bir düzenleme olduğu açıktır. Zira kişinin kendisi aleyhine delil vermeye zorlanamayacağı ilkesi kabul edilen bir hukuk sisteminde kişiden habersizce iletişimi dinlenmesi sonucunda, kendi beyanlarının kişinin aleyhine delil olarak kullanılması hukuki güvenirlik ilkesi ile de çelişmektedir. Kanaatimizce temel hak ve özgürlüklere bu denli müdahalede bulunan ve Ceza yargılaması ilkelerini hiçe sayan bu koruma tedbiri CMK’den çıkartılmalıdır. İletişimin denetlenmesinin sınırlandırıldığı bir diğer iletişim ise Müdafi ile yapılan iletişimdir. CMK’nin 136. Maddesinde Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafimin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135 inci madde hükmü uygulanamaz denmek suretiyle iletişimin denetlenmesine özel bir sınır getirilmiştir. Ancak kanun metnine dikkat edildiğinde sınırlamanın sadece müdafimin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları ile sınırlı olduğu müdafimin mobil telefonunun sınırlamaya dahil edilmediği görülecektir. Müdafimin mobil telefonu ile yaptığı konuşmaların dinlenebileceğine ilişkin yorumlar kanunu amacına aykırı olacağı gerekçesi ile eleştirilmektedir. 17.02.2007 tarihli yönetmelikte kanun metninden ayrı bir düzenleme yoluna gidilerek suç şüphelisi olmayan müdafi ibaresi getirilmiştir. CMK da yasaklanan bir durum için yönetmelikle istisna getirilmesi mümkün değildir. Yönetmelikte bulunan kanuna aykırılığın ivedilikle giderilmesi gerekmektedir.

2.4.2. Başka Surette Delil Elde Etme İmkânının Bulunmaması: İletişimin denetlenmesi koruma tedbirine başvurulabilmesi için aranan koşullardan birisi de “Başka bir suretle delil elde etme imkanının bulunmamasıdır.  Bundan kasıt olarak her ne kadar öğretide mahkumiyete yeter delil elde edilememesinin anlaşılması gerektiği söylenmiş olsa da tarafımızca bu yoruma katılmak mümkün değildir. Başka suretle delil elde etme imkanının bulunmamasından; söz konusu soruşturma veya kovuşturmanın aydınlatılabilmesi için iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurmak zorunda kalınması anlaşılmalıdır.  Tedbirin bu özelliği dolayısıyla ikincil nitelikte bir koruma tedbiri olduğu kabul edilmektedir. Başka suretle delil elde etme imkanının bulunup bulunmadığı hususu hakim tarafından bizzat her olayın koşul ve önemine göre değerlendirmesi gereken bir husustur. 

2.4.3. Suç İşlendiğine İlişkin Somut Delillere Dayanan Kuvvetli Suç Şüphesinin Bulunması: Ceza Muhakemesi Kanunda Şüphe basit şüphe, yeterli şüphe ve kuvvetli şüphe olmak üzere üçe ayrılmaktadır.  Kuvvetli şüphe; kamu davası açılması için gerekli olan ve kişinin beraat etme olasılığının mahkûm olma olasılığından daha az olduğu şüphe olarak tanımlanmaktadır. Kanun metninde 2014 yılında  yapılan değişiklikle  “suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” ifadesi kaldırılmış ve yerine suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ifadesi getirilerek kuvvetli şüphenin dayanağının somut deliller olması gerektiği vurgulanmıştır. Yeni düzenleme ile eski ifadeden kaynaklanan anlam karmaşası giderilmesi ve tedbirin uygulanmasına daha sıkı şartlar altında karar verilebilmesi amaçlanmıştır. Ancak kanun maddesine yapılan somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesi ifadesi Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına ilişkin Yönetmeliğe eklenmemiş ve yönetmeliğin kanuna aykırı hale gelmesine sebebiyet verilmiştir.

2.4.4. Hâkim Kararının Bulunması: Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi haberleşme özgürlüğüne ağır bir müdahale olduğu için, hâkim kararı veya onayının aranması zorunludur. Söz konusu hâkim soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında ise olaya bakan hâkimdir. Her ne kadar soruşturma aşamasında kural olarak tedbire karar verme yetkisi hâkime ait olsa da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı da bu tedbire karar verebilecektir. Gecikmesinde sakınca bulunan halden; hakimden karar almak için meydana gelecek gecikme sebebiyle şüpheli veya sanığın yakalanamaması, kaçması ihtimalinin ortaya çıkması anlaşılmalıdır. Cumhuriyet Savcısının tedbire karar verdiği hallerde bu kararın derhal hâkimin onayına sunulması gerekmektedir. Hakim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.  İletişimin denetlenmesi kararında bu hususların bulunması zorunludur; soruşturma numarası veya kovuşturmaya geçilmişse mahkeme esas numarası, kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin neler olduğu, başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmadığı hakkındaki açıklama, bilgi veya belgeler, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü ile numarası veya iletişim bağlantısının tespitine imkân veren kodu, tedbirin türü, tedbirin kapsamı, tedbirin süresi. Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için mobil telefonun yerinin tespitine ilişkin talep ve kararda ise mobil telefonun numarasının ve tespit işleminin süresinin belirtilmesi yeterlidir.

2.4.5. Tedbire Konu Edilmek İstenen Suçun Katalog Suçlardan Birinin Kapsamında Kalması: Daha önce de belirttiğimiz üzere iletişimin tespiti ya da mobil telefonun yerinin tespiti tedbirlerine katalog suçlara bağlı kalınmaksızın başvurulabilir. Diğer tedbirler için ise sadece CMK’nin 135/6. Maddesinde düzenlenen katalog suçlar açısından başvurulabileceği kanunumuzda düzenlenmiştir. Bunlar;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149),

7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), (2)

8. Parada sahtecilik (madde 197),

9.  Fuhuş (madde 227),

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315), 

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

15. Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

16. Bankalar Kanunu’nun 22’nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

17. Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

18.Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74’üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

Kanun metninden anlaşıldığı üzere iletişimin denetlenebilmesi için işlenen suçun mutlaka örgütlü suç kapsamında işlenmesi şart değildir. Bireysel ya da iştirak halinde işlenen suçlarda tedbirin uygulanabilmesi mümkündür. 

2.5. Tedbirin Süresi: CMK m.135’e göre tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir ve bu süre, en fazla bir ay daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir Kanunu getirilen değişiklikle öğretide çok eleştirilen örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak tedbir süresinin müteaddit defalar uzatılması hususu kaldırılmış ve sınırlama getirilmiştir.

2.6. Gizlilik: CMK m.135/6 gereğince alınan kararlar ile yapılan işlemlerin tedbir süresi boyunca gizli tutulması gerekmektedir. Bunun yanı sıra kolluk tarafından savcılığa yapılacak tedbir başvurusunun da gizli olması gerekmektedir. Aksi halde TCK kapsamında düzenlenen Gizliliğin ihlali, Haberleşmenin Gizliliğini İhlal, Göreve ilişkin Sırrın açıklanması gibi suçlar çerçevesinde cezai sorumluluğun doğması söz konusu olabilecektir. 

2.7. Tedbirin Sona Ermesi: İletişimin denetlenmesi tedbirine ancak belirli süre için karar verilebileceğine göre bu sürenin dolması ile tedbir kendiliğinden hükümsüz kalır ve derhal tedbirin uygulanmasına son verilmesi gerekir aksi takdirde sürenin dolmasından sonra elde edilen bilgilerin kullanılmasının olanağı yoktur. Ayrıca şüphenin sona ermesi halinde de sürenin dolması beklenmeden tedbire son verilmesi gerekmektedir. Ayrıca CMK 137/3 ‘de tedbirin sone ermesi gereken bazı haller belirtilmiştir; “135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.” Görüldüğü üzere; bu tedbire karar verilirken hâkimin kararı aranmasına rağmen, tedbirin sona ermesi için hakim kararı aranmamaktadır. Soruşturma evresinde savcı kendiliğinden bu karara son verebilirken kolluğun böyle bir yetkisi bulunmamaktadır. Cumhuriyet Savcısı tarafından tedbire son verildiği hâkime bildirilmelidir. 

2.8. Elde Edilen Bilgilerin Yok Edilmesi ve İlgilinin Bilgilendirilmesi: Tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen bilgilerin tedbirin amacı dışında kullanılmasının önüne geçilebilmesi açısından tedbirin uygulanmasından sonra artık gerekli olmayan veya hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan bilgilerin derhal yok edilmesi gerekmektedir. Bu husus CMK m.137/3’de düzenlenmiştir. Buna göre; “kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da hâkim onayının alınamaması halinde, tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.”   Bunlar dışındaki durumlarda örneğin sanığın beraat etmesi halinde de bu fıkra hükümlerinin uygulanması gerektiği öğretide kabul edilen bir gerçektir. Hakkında tedbir uygulanan kişilere tedbire karşı yasal yollara başvuru imkanının sağlanması, Anayasada öngörülen hukuki güvenceden etkin bir şekilde yararlanabilmeleri için tedbirin uygulandığı kişilere tedbirin sona ermesinden sonra bilgi verilmesi gerekmektedir. Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi üzerine soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç on beş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi vermek zorundadır.  Ayrıca bilgi edinme kanunu kapsamında herkes böyle bir tedbire maruz kalmış olup olmadığı yönünde bilgi verilmesini talep edebilir. 

2.9. Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Durumu: Tesadüfen elde edilen delil; yapılan soruşturma ile alakalı olmayan, farklı bir suça ilişkin olarak delil niteliği taşıyan delillerin elde edilmesidir. Söz konusu elde edilen bu delillerin hukuka uygun bir delil olarak kabul edilebilmesi için öncelikle tesadüfen elde edilen delilin katalog suçlarla sınırlı olması gerekmektedir. CMK‘nin 138 maddesinde bu konuyla ilgili düzenleme yapılmıştır. Madde 138. (2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir. Kanun maddesine bakıldığında tesadüfen elde edilen delillerin kullanılabilmesi için katalog kapsamındaki suçlarla ilgili olması gerektiğinin vurgulandığı görülecektir. Kanunun bu hükmüyle kolluğa C. Savcısının veya hakimin yazılı emri olmaksızın o delillere el koyma yetkisi verilmektedir.